天山法学论坛2018年第3期

2018/第三期（季刊）

（总第27期）

目录

法学经纬

域外法律制度对完善我国浮动抵押制度的启示 木拉提 李军1

安全城市战略背景下公共交通反恐安检问题研究 罗钢11

国际法院关于“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案”的咨询管辖权研究 王淑敏 吴昊南1王淑敏 吴昊南18

中国古代司法检验制度研究 朱姗姗26

高校民法学精品课建设的实践与思考 李军35

论法理的普遍性：法之“公理”、“通理”与“殊理” 李晓辉39

学术新星

ICSID案例中中亚国家新型投资壁垒研究 阿迪拉·阿布里克木47

雇主责任研究 娜迪拉·阿不力米提60

学术活动

“中国崛起、丝绸之路经济带与国际法律框架”报告会 71

域外法律制度对完善我国浮动抵押制度的启示

木拉提 李军

摘要：浮动抵押制度19世纪初起源于英国，旨在解决中小企业融资困难的问题，它具有标的物的可处分性，广泛性和可转化性等特点。浮动抵押的出现开拓了崭新的融资渠道,美国、日本和加拿大等国家也相继规定了功能与其相似的制度。2007年我国《物权法》引入了浮动抵押制度，遗憾的是直接规范该制度的条款仅有三条，构建完整的浮动抵押制度略显吃力。与当今先进立法例相比，我国浮动抵押制度无论在立法层面还是实践中还存在很多不足。借鉴外国成熟的经验，结合本土法制，完善我国浮动抵押十分具有必要性。具体而言，本文认为我国应扩大担保财产范围，合同内容在法律上进行必要的规范，确立确认登记制度，确立明晰的优先权规则，完善浮动抵押权实现程序。

关键词：浮动抵押；抵押财产范围；确定登记；自动结晶条款

一、引言

2017年3月15日十二届全国人大第五次会议高票通过了《民法总则》，这标志着民法分则编的整合修订工作真正驶入快车道，接下来的任务是在《物权法》、《合同法》等单行法基础上编纂民法分则编。因此，修改和完善民事单行法中一些固有的缺陷成为接下来立法工作的重中之重。浮动抵押制度（floating charge）最早起源于英国，之后，部分国家根据本国国情和社会需要也制定了相似制度：美国《统一商法典》第九章规定的“浮动担保”（floating lien）、日本《企业担保法》中的企业担保制度、加拿大魁北克《民法典》和我国澳门《商法典》等分别规定了浮动抵押制度。我国2007年《物权法》首次承认了浮动抵押制度，但直接涉及该制度的条款仅有第181、189和191条，规定较为简单，可操作性不强，有必要借鉴他国经验完善我国浮动抵押制度。

浮动抵押制度之缘起

    （一）浮动抵押制度的起源

    任何一项法律制度的产生和发展均有一定的历史背景，探寻这些背景有利于我们更深刻的认识和了解该制度，并对其进行正确的借鉴以为我们所用。第一次工业革命之后，英国工商业得到迅速发展，但如何拓宽融资渠道成为制约其扩大经营取得持续发展的最大阻碍因素。当时英国普通法上的主要担保方式是土地和商品的抵押或商品质押，但这类传统的担保方式却无法满足为数众多的中小型企业之需要。因此，19世纪初英国为拓宽融资渠道在衡平法上形成了浮动抵押制度。

浮动抵押在衡平法上得以承认后，为了避免对该新型制度作出硬性的定义，英国法官们在遵循先例的基础上形成了两种具有代表性的论述，略谓：要件归纳型：英国法官Romer L.J.在1903年Yorkshire Woolcombers Association1一案中提出，若一种抵押同时具备以下三个特征，我们可以称它为浮动抵押。第一、担保设立在企业现在及未来的部分或所有财产上。第二、所设担保的财产随着企业经营的进行发生变化。第三、担保人在担保物固定化之前可随意处分这些设定担保的财产。Romer法官进一步解释，他并非给“浮动抵押”作精确周密定义之意，也很难说不具备上述三个特征就否认它是浮动抵押。不过，某种抵押如果符合了上述三个特征，可以被当作为浮动抵押。比较型解释：此种解释是由Lord Macnaghten在1904年Illingworth v. Houldsworth2一案中提出的，通过与固定抵押进行比较来解释何为浮动抵押。

（二）浮动抵押的特征

首先，浮动抵押标的物具有可处分性。抵押人能够在正常经营活动中自由处分抵押物，这是浮动抵押的本质特征。颇需注意的是，这种处分权并非漫无限制，债务人仅在浮动抵押设立到债权人行使固定化之权利这一阶段可处分抵押物。浮动抵押固定化之后，与一般担保一样无处分权可言。

其次，浮动抵押标的物具有广泛性和浮动性，这是浮动抵押本质特征的反映。抵押人可以在其现在和未来的部分和所有的财产上设立浮动抵押，抵押标的物类型和种类很广。此外，浮动抵押标的物并不是固定在特定财产上而是存在于一种类似于集合财产范围内。

最后，浮动抵押标的物具有可转化性，这是前述两个特征的逻辑必然。因浮动抵押标的物具有处分性、浮动性和广泛性，这难免给抵押权人利益带来损害，故为了保障抵押权的顺利实现各国立法例均规定了浮动抵押的转化程序。立法上将这种程序称为结晶或固定化，它在平衡债权人与债务人利益方面有不可替代的意义。

（三）浮动抵押制度的价值

浮动抵押成功避免了传统担保阻碍经济效率之弊病。传统担保以保护标的物的安全为其首要任务，更倾向于维护债权人的担保利益免受侵害。以我国为例，质押，以转移标的物的占有为要件；抵押，以对其进行登记的要件。质押物转移占有和抵押物登记充分体现了浓厚的保护债权人色彩。同样，传统担保的弊端也颇为明显，即它限制了物的流通，使担保物的使用价值大大降低，阻碍了经济效率的提高。浮动抵押的出现和运用打破了这种限制，给债务人提供了一条再次分配抵押资产的途径，从而提高了物的流转效益。同时，浮动抵押自身具备的结晶程序能为保护抵押物的安全性提供有力保障。这样一来，物的流转效益与抵押物的安全性均得到适当的提高和保障，这无疑给债务人和债权人带来了双赢的结果。

2.浮动抵押有效提升了债务人融资能力。浮动抵押将债务人现有和将有的有形、无形财产视为一体，不仅扩大了可设立抵押的财产范围，而亦简化了逐个进行抵押的繁琐程序，降低了债务人的担保成本。企业筹集资金的主要途径有二，股权融资和债权融资。债权融资进一步分为向社会发行债券和向特定第三人借款。中小企业主要以有限公司为企业形态存在，显然不能采取公开发行股票或债券来实现筹集资金，因此向银行等金融机构贷款成为它们最普遍的融资方式。中小企业可供贷款抵押的财产通常由生产设备、办公用品、存货和应收账款等组成，拥有的房屋和土地等不动产有限，而浮动抵押宽广的财产范围恰恰给中小企业提供了一个便利的融资渠道。

3.浮动抵押接管人制度有利于避免企业破产。传统担保制度中实现债权的途径一般是通过法院的拍卖、变卖等，但上述方式不仅不符合当代经济效益的要求，而且抵押物的贬值或通货膨胀也不利于担保债权的实现。在这种模式下，很有可能直接导致企业的破产，不利于企业持续发展。浮动抵押实现担保权益多依赖于当事人自助，接管人制度旨在浮动抵押结晶后通常由债权人申请法院指派财产管理人来管理抵押财产。当债务人企业具备良好的人力资源基础、财政基础，但只是暂时无法履行债务时，接管人的指派可以有效的避免一些企业的无谓破产。

    三、外国对浮动抵押制度的法律规定

对设立主体和客体的规定

英国何种主体可设立浮动抵押学者间说法不一：有主张所有公司者，也有主张注册公司者，还有主张有限责任公司者。笔者认为，根据英国《2006年公司法》第754条第一款和876条第一款的规定，只有有限责任公司才是浮动抵押设立主体。除此之外，英国无限公司、个人和合伙企业等均不能成为浮动抵押设立主体。英国作为浮动抵押起源地，是对浮动抵押财产范围规定最为宽松的国家。从理论上看，企业的现有及将有的部分或所有财产上均可被设立浮动抵押。但从实践上分析，债权人在土地和建筑物等不动产上优先考虑设立固定抵押，这大概与英国固定抵押的效力比浮动抵押更胜一筹有关。

美国的浮动担保在《统一商法典》第九编中确立，设立主体即是第九编的适用对象。《统一商法典》开辟了单一担保交易模式，对不同类型的担保权益作了一体化的处理。故，第九编虽未对适用对象作出非常明确的界定，但实践中的实际情况表明第九编主要还是适用于作为商主体的企业。相比设立主体，《统一商法典》对可设立担保权益的财产范围规定得很清晰，即大致有三大类：物品、权利凭证和无形财产3。概言之，指动产与不动产附着物上的担保权益。

日本的《企业担保法》与浮动抵押在功能上有异曲同工之妙。该法第一条对企业担保权设立主体和客体作了明确的规定，即只有股份公司才设立企业担保权，可谓适用主体范围非常窄。但可设立浮动抵押的财产范围非常广，即包括一切动产、不动产、生产设备和财产性权利等企业的所有资产。

（二）对设立方式的规定

各国立法均无一例外地要求通过书面合同的方式设立浮动抵押。只不过，在合同具体形式上有所差异。英国通过签发债权证的方式设立浮动抵押，债权证的签发意味着浮动抵押权的设立。债权证的功能实际上与书面合同类似，这大抵与当时英国的交易习惯有关。关于合同的内容，法官一般依据合同中的语句来判断是否属于浮动抵押，如合同内容中抵押人是否享有处分权，抵押财产是否具有流动性等。英国《1985年公司法》对登记进行了详细的规定，择其要者：浮动抵押的设立采登记对抗主义，未登记仅不能对抗债务人的清算人与管理人，但对当事人之间的效力毫无影响。债务人有对其担保交付登记的义务，即债权证签发后21日内到“公司登记处”进行登记，若违反此项义务将处以罚金。

在美国法上，除了最常见的书面合同之外，通过电子签名、可储存媒介、电子通讯等皆可设立浮动担保。关于合同内容，《统一商法典》从实务出发只规定了最低保障交易安全所需要的内容，即当事人能够合理识别担保物和同意担保的意思表示即可。“完善”被视为是美国法中的公示制度，它有四种方式，其中融资报告登记是最基本和常用的，其余三种被认为是这一基本规则之补充和例外来适用。完善的最大意义在于，它能产生对抗第三人的效力。

日本在《企业担保法》第三条、第四条分别对企业担保权的设立作出了明确的规定，即企业担保权的设立和变更需要签定书面合同，且须对其进行公证。不仅如此，对合同须在公司本店所在地的公司登记簿上登记。

（三）对优先权的规定

鉴于英国判例法和制定法相结合的特点，英国浮动抵押优先权颇为复杂且至今未形成统一规定，但可对其进行以下归纳：第一，浮动抵押与固定抵押之间的优先权：结晶前，固定抵押优先于浮动抵押。原因在于，正是因为结晶前浮动抵押人享有自由处分权，故后来的固定抵押人将排在浮动抵押权人之前。需要指明的是，这是结晶前的情形，结晶后无浮动抵押与固定抵押优先权问题。第二，浮动抵押与浮动抵押之间的优先权：此时，两个浮动抵押之间按登记之先后确定优先权，即谁先登记谁优先。第三，例外情形：胜诉债权人和正常经营买受人优先于浮动抵押权人。

美国《统一商法典》第九编未区分浮动抵押和固定抵押，而是采取功能主义立法方式，统一称之为动产担保权。担保物上的优先权顺序大致如下：第一，已完善的担保权依照完善时间决定，即完善在先享有优先权。第二，若均未完善，则先完善者享有优先权。第三，先附着的担保权优先于非完善的担保权。第四，例外情形：无须存档的担保物、购买价金担保权益、担保物收益和购买者的权益优先于担保权人。

日本《企业担保法》对优先权有明确的规定，该法第五条规定，数个企业担保权相互之顺位，依其登记之先后。除此之外，该法第六条和第七条规定了两个例外情形：第一，购买人的权利优于企业担保权。第二，先取特权、质权和抵押权对于成为其权利标的的财产，优先于企业担保权。

（四）对实现机制的规定

英国实现担保权首先需要将浮动抵押结晶下来，导致结晶的事由可以分四类情形：第一，因公司停止经营。包括清算和停业。第二，非因公司停止营业。包括债权人指派接管人，前后设立的浮动抵押结晶，法院接管命令。第三，因债权人的介入。包括债权人取得占有，法院的占有令和出售令，法院任命接管人。第四，因合同中约定的其它事项。浮动抵押结晶而固定化之后，抵押权人可以通过自力救济和司法救济两种方式实现抵押权，其中接管人是最适宜和常用的救济方式。接管人的职责是专注公司的存续，努力维持公司继续经营，不以解散为目的。接管人的指派对企业的长久生存甚为有利，故英国浮动抵押的实现通常以接管人为之。

美国担保权的实现，以债务人为视角分为违约和破产，债权人具体通过自力救济和公力救济的途径实现担保权。关于违约，《统一商法典》第九编列举了几种常见情形，但违约是有个体特性的事件，每个合同中出现的情形可能都有差异。一旦出现违约事由，债权人得在公力救济（司法诉讼）之前，没有“违反和平”（breach of peace）的条件下通过占有和控制等私力救济实现担保权。何谓“违反和平”，需依据具体纠纷的实际情况来确定。若债务人提出违反和平，债权人只能通过公力救济的方式实现抵押权，此时债务人面临败诉而承担执行费用的风险。在破产情形下，第九编中的动产担保权亦是破产法领域的担保权的一种。故，此时需要依据各个州和美国联邦破产法规定实现债权人的担保权益。有关破产实现担保权的问题，因篇幅原因，恕不赘述。

日本没有“结晶”的概念，但并不意味着就没有浮动抵押固定化的程序。经债权人申请，法院作出的实现担保权的裁定实质上就是企业担保权的固定化。可见，日本浮动抵押的实现只有一个途径，即法院的裁决。但何种情况下债权人才能向法院申请，依据《日本民法典》第137条第2项规定，担保人毁损担保财产使其价值减少，则债权人可以提前主张担保利益的实现。毁损担保财产，其实本质上可以被视为重大违约。

四、我国浮动抵押制度实施中存在的问题

《物权法》颁布后我国正式确立了浮动抵押制度，遗憾的是立法上规范该制度的条款仅有三条，这导致该制度与传统担保之间存在兼容性不足、实践操作性差等诸多问题。

（一）浮动抵押担保物范围过窄

《物权法》第181条规定可设定浮动抵押的财产只有四类，即生产设备、原材料、半成品和产品。该条款无兜底性的“等”字，立法者采取了穷尽性的列举方式，无法在上述财产之外的客体上设立浮动抵押。正如前文，英、美和日未对浮动浮动抵押客体进行特别的限制，除了美国不包括不动产之外，英国和日本规定了现有和将有的所有财产。故，过窄的担保物范围不仅未能对设立主体的融资带来实质性的帮助且难以充分保障债权人的利益。

（二）浮动抵押合同的内容不明确

《物权法》第181条规定当事人应以书面协议的方式设立浮动抵押，这是对浮动抵押合同形式的规定，但法律缺乏对浮动抵押合同内容的必要规范。《物权法》第185条未区分固定抵押和浮动抵押而对抵押合同的内容进行了一般性规定，但鉴于浮动抵押财产的特殊性，浮动抵押合同内容是否完全依照抵押合同的一般性规定，值得商榷。除此之外，合同内容中是否必须表明浮动抵押的性质，是否应该有强制性记载事项或者一些必备条款，若遗漏这些条款会引起的何种法律后果等，法律上均没有明确的规定。浮动抵押作为舶来品，如果合同的内容完全交给当事人意定，立法上缺乏必要的规范和示范性条款，实践中容易引来争议。

登记制度不够完善

《物权法》第189条第一款，采用了与英国和美国一样的登记对抗主义模式，即抵押权自合同生效时设立，登记仅是对善意第三人的对抗要件。除此之外，再无有关浮动抵押登记的具体条款，只能参考《动产抵押登记办法》相关规定。正如前述，浮动抵押结晶后变为固定抵押，此时应需对原先的浮动抵押进行变更登记，但《物权法》或《动产抵押登记办法》对此未置明文，不无遗憾。

（四）缺乏明晰的优先权规则

我国浮动抵押权清偿优先次序主要由《物权法》第199条和第189条第二款规定，其中前者为抵押权优先次序的一般性规定，后者为浮动抵押权的特别规定。浮动抵押人在结晶前具有自由处分抵押物的权利，这极易导致抵押物上各种权利的竞合。《物权法》第189条第二款规定了正常经营中的买受人可以对抗浮动抵押权人，但“正常经营”的范围不明确，如果法律没有对此进行进一步的解释，债务人存在以“正常经营”为由恶意行使自由处分权，给标的物带来不可逆转的损害，从而侵害债权人利益的可能性。

（五）浮动抵押之实现程序存在缺陷

《物权法》第196条规定了浮动抵押结晶的四类情形，但浮动抵押的结晶发生在抵押人与抵押权人之间，除了该条第二项“抵押人宣告破产或被撤销”具有一定的公示性之外，其余三种情形均无法带来公示的效果。若第三人对浮动抵押的固定化不知情，而与抵押人继续进行交易，此时可能成为善意第三人，此情形下，对浮动抵押权人实现担保权很不利。故，有必要在浮动抵押固定化之际对其进行必要的公示，但对此我国法律无明确规定，可谓遗憾。

    五、对完善我国浮动抵押制度的建议

（一）扩大浮动抵押财产范围

第一，不动产成为浮动抵押客体，弊大于利，容易造成体系性混乱，将其排除在外具有一定的合理性。原因有三，其一，难以解决一般抵押与潜在浮动抵押间的权利顺位冲突。其二，二者适用的公示规则也不同。其三，不动产的“浮动性”不大，设立一般抵押来实现融资更为妥适。

第二，就动产而言，我国在《物权法》、《担保法》、《企业动产抵押物登记管理办法》等相关法律规定的动产担保部门高达九个，若浮动抵押客体限制在《物权法》第181条规定的四种动产，当事人欲在其余动产上设立担保，则面临到其他八个部门分别进行登记，这样效力低下，融资成本过高。

第三，无形财产和权利凭证在中小企业资产中占据的比例越来越高。据考证，中小企业60%以上的财产以应收账款和存货的形式存在。无形财产和权利凭证已经纳入为《物权法》规定的可出质的权利范围内，将其纳入浮动抵押财产范围亦无不妥。

（二）对浮动抵押合同内容进行进一步的完善

合同作为浮动抵押设立中至关重要的环节，法律有必要对其进行一定的限制和规范，这对避免当事人之间可能出现的无谓争执具有积极意义。从合同的形式来看，我国采简单的书面形式，而未采日本式的公证合同书形式，值得认可。因为，我国浮动抵押采登记对抗主义，在这种模式下设立浮动抵押是否以公证证书为之对合同当事人意义不大，且公证带来高昂的交易成本。

从合同的内容来看，本文认为，我国对浮动抵押合同的内容在现有的立法基础上至少应该明确以下两点：第一，为了避免定性错误，合同中须注明“浮动抵押”等字样。这是区分浮动抵押与固定抵押最简单的方式。我国浮动抵押与固定抵押财产范围之间存在重叠，为了减少当事人之间无谓的合同纠纷，可以要求当事人在签定合同时就注明“浮动抵押”等字样。第二，应允许合同中对浮动抵押标的进行一般性描述。《物权法》第185条体现的是较为详细的描述担保物相关信息的精神，但浮动抵押当事人很难对将来财产进行确定的描述，而且原材料、成品和半成品因其浮动性无法详列抵押财产清单。故，鉴于浮动抵押标的的特殊性，我国不应该禁止合同中对浮动抵押物进行一般性描述，对抵押物只需合理说明即可。

（三）完善浮动抵押登记制度

《物权法》采用了与英国和美国一样的登记对抗主义，这是值得赞赏的。原因已如前述，登记对抗主义更加灵活，提升交易速度，成本更低。但值得注意的是，登记对抗模式下，就面临浮动担保权的设立与公示相分离的问题，这容易给抵押权人或第三人的利益造成损失。譬如，较早设立浮动抵押的人办理登记可能因债务人原因，比后设立浮动抵押的人还晚。此情况下，优先清偿先登记者债务，略显不公。《物权法》规定抵押人应当对浮动抵押办理登记，但未规定抵押人怠于登记而损害抵押权人优先权利益的责任。本文认为，为了保护先设立浮动抵押者和第三人，我国浮动抵押有必要借鉴英国的做法，对抵押人不仅是负登记的义务，更是通过罚款等处罚方式督促其及时积极的履行登记义务。

浮动抵押结晶变为固定抵押时，需要对其进行一定的公示。这种公示通常有通知，公告或登记等形式。遗憾的是，我国只规定了浮动抵押何种情形下变为固定抵押，但对结晶的公示一字未提。笔者主张，我国在浮动抵押固定化时，有必要确立“确认登记”制度来实现公示。确立这种登记制度，具有两层意义：其一，对内效力，将处在浮动的标的物通过登记而确定下来，罗列财产清单，以便浮动抵押权的顺利实现。其二，对外效力，第三人通过登记知晓抵押人哪些财产已经变为固定抵押财产，从而判断是否与其进行交易。

（四）明确浮动抵押与相关权利之间的优先权规则

本文认为，它们之间的优先权仍应遵循《物权法》第199条规定，即谁先登记谁优先，登记的优先于未登记的，均未登记在同一顺位。不问担保权益类型，以公示为基准设立优先权规则，这恰恰也是美国《统一商法典》体现的优先权精神。英国的逻辑与其稍有不同，即固定抵押不问设立时间前后皆优先于浮动抵押。其实，英国作这样的规定也有其一定的道理。但我国浮动抵押标的物不包含不动产，英国的做法不足仿效。故，《物权法》第199条应是浮动抵押优先权的一般性规定。

《物权法》第189条第二款是对实现浮动抵押权的限制性规定，也可以称为浮动抵押优先权的特殊性规定，但其中“正常经营”与“取得标的物”的界定不甚明确，歧见纷呈。笔者主张，为避免挂万漏一的可能，对“正常经营”适宜做概括性解释，举凡使用、租赁、买卖、互易、让与、设定担保、清偿债务等，只要为继续营业为目的的交易均包括在内。“取得标的物”，指简易交付和现实交付，占有改定和指示交付缺乏必要性公示，为保障债权人的利益不应包括在内。

    （五）完善浮动抵押实现机制

  浮动抵押结晶后，债权人依法处理抵押物获得清偿，此过程叫抵押权的实现。国内有部分学者主张我国应确立接管人制度，但本文认为，该制度并不适合我国现状，不主张引入，若要引入则须审慎思考。理由如下：首先，浮动抵押与接管人制度并无内在的天然联系，接管人制度与各国的执行文化有关，只有债务人在其所有财产上设立浮动抵押时才有其合理性。其次，我国浮动抵押设立主体有企业，个体工商户和农业生产经营者，接管人制度对自然人身份的后两者似乎意义不大。最后，接管人制度存有损害抵押人其他债权人之嫌。

  抵押权的实现是整个浮动抵押体系链的末端，由于浮动抵押的担保物处于随时变化之中，理论上不能如同固定抵押一样直接实行抵押权。“结晶”是浮动抵押权实现的第一步，已如前述，我国对浮动抵押结晶的启动方式未置明文。本文主张，为了给浮动抵押的固定化带来一定的公示效果，我国应确立“确立登记”制度。何谓“确立登记”和其意义详见前文，在此不必赘述。第二步，当事人具体通过何种途径实现浮动抵押权。我国担保权的实现途径有二，协议实现和诉讼实现。协议实现需要征得担保人同意才能扣留或控制担保物，实务中很少有债务人自愿提供这种许可。因此，绝大部分担保权的实现还是通过私法诉讼实现的。但诉讼实现也有其不足，如程序冗长，耗时费力。除此之外，诉讼实现担保权时会面临一个棘手的问题，即因动产的移动性，债务人违约后，若债权人不迅速控制或占有抵押财产，其权利往往可能得不到保障。

  鉴于此，我国无妨借鉴美国的私力救济和公力救济相结合的模式。私力救济是实现担保权的最有效的方式，英美国家的实现也证明了这一点，相关国际立法也均规定了私立救济程序。我国规定私力救济，需要注意以下几点：一，承认当事人在合同中对救济措施达成协议的权利。二，私力救济前须通知债务人。三，赋予担保权人先行占有抵押财产的权利。四，担保权人仅在法律和合同规定的范围内从商业的角度合理处分抵押物，否则应负损害赔偿责任。

结语

我国引入浮动抵押制度是立法的进步，该制度的确立对数量众多的中小企业等主体的融资具有重要意义，最大程度的达到了物尽其用的功效。我国确立浮动抵押制度没有盲目的照抄国外的规定，如不动产排除在浮动抵押客体之外，未引入接管人制度等做法值得肯定。但由于立法上规定的过于简单，导致浮动抵押制度在我国未能体现其应有的价值。不完善的登记制度，不明不确的优先次序安排反而在实践中起到了一定的负面作用。故完善浮动抵押制度在当今民事立法中十分具有必要性，需要借鉴他国成熟的经验和作法，对该制度在我国未来更顺畅的适用创造制度条件。

安全城市战略背景下公共交通反恐安检问题研究

罗钢

摘要：在日益严峻的世界反恐情势之下，安全城市战略受到挑战和冲击，反恐势必成为安全城市建设的核心命题，必须重新认知和确立安全城市的焦点，由传统以防灾减害为内容积极向公共交通领域的反恐预防进行转型。以预防性安检为主要措施的安全城市战略面临效率与安全、人权与安全两大维度的困扰。我国安全城市的构建也面临恐怖袭击的威胁，必须通过强化公民反恐共识，提高反恐安检的法治化程度来解决。

关键词：安全城市；反恐；公共交通；安检

近年来，在欧洲城市公共交通领域发生了一系列恐怖袭击事件。如2015 年8月21日，荷兰阿姆斯特丹开往法国巴黎的国际列车发生恐怖枪击事件。2016年3月22日，被誉为欧盟心脏的比利时布鲁塞尔，市内地铁站及机场遭遇到严重的自杀式恐怖袭击，至少造成200多人伤亡。时隔不久，在土耳其最大城市伊斯坦布尔的阿塔图尔克国际机场接连遭遇自杀式爆炸袭击，导致36人死亡、140余人受伤。这些恶性恐怖袭击事件引发了人们对于城市公共交通安全问题的极大担忧和关注，如何构建安全城市成为一个极具挑战的话题。

一、安全城市战略内涵及价值

所谓安全城市是指城市保持一种动态均衡和协调发展，能为居民提供良好秩序、舒适生活空间和人身安全的地域社会共同体。

安全城市战略的提出无疑具有重大意义，是城市管理与发展步入新阶段的标杆。因为一座城市的安全决定着这座城市的兴衰与未来。一方面，微观而言，城市安全与个人发展切身相关。马斯洛需求理论早就证明，在满足第一层次的生理需求之后，安全成为最大的诉求，每个人都期待生活在有预料、有组织、有秩序世界中，从而免受恐吓与混乱。也只有经由安全的满足，才能满足归属和爱、尊重以及自我实现的需要。假若城市不能提供这种安全感，那么，这个城市就无力支撑个体生涯健康的发展。另一方面，宏观而论，安全保障关系城市的未来。在城市中感受到安全，是一个至关重要的城市品质。基本安全感的丧失不可避免地损毁了城市生活，对犯罪的恐惧不仅会延缓人力资本的流入，而且会恶化个体的生存处境，导致人才“用脚投票”，理性选择离开，这无疑会使得城市迫近衰败。总之，在持续的混乱中没有任何城市体系能够长存。现实世界中的实例比比皆是，里约热内卢和圣保罗、墨西哥城、萨尔瓦多等城市，饱受城市犯罪的困扰，已经严重影响了城市的未来。相反，只有在强有力的法律和秩序统治之下，城市才能兴旺发达。如美国的洛杉矶，在1992年经历灾难性的城市骚乱之后，将维护城市安全作为政府的重中之重，其效果明显———经济和人口快速复原，城市复兴。

“安全城市”战略是一个复杂的综合系统工程，涵盖几乎所有与市民生活相关的领域，比如经济安全、生产安全、交通安全、公共卫生安全及社会治安等。但在不同的城市发展时期，侧重点各异，这都集中反映了城市安全所面临挑战的时代命题。城市发展初期，其面临的首要威胁还是自然灾害（地震、洪水、台风等）和较简单的人为灾害（火灾、交通事故、犯罪等）。在对策研究上关注一般层面上的防灾减灾。随着社会进步和经济发展，城市人口急速增长，城市职能发生变化，城市中不安全因素增多，致灾和成灾因子有不断扩大的趋势。城市安全研究领域扩展到城市防灾、城市治安和城市防卫三个方面。新世纪人为活动对城市影响凸显，城市安全问题复杂多样。一方面。随着人类居住区机能和设施的不断完善，人、自然和环境之间的关系变得越来越复杂，威胁城市的因素增多；另一方面，因为市场经济的活跃和人口流动性的增强，社会问题多样化，人为因素对城市的作用不断显现并强化，可能形成的破坏程度比以往任何时候都要严重。事实上，随着城市的不断发展，人口、经济和文化元素集聚，城市社会结构及空间结构的多元化，城市犯罪问题也逐渐滋生、发酵，犯罪向城市聚拢已成为世界性的趋势。

从域外经验来看，英国是较早进行安全城市战略的国家。早在20世纪90年代初就出台《安全城市与社会安全战略》，开展“安全城市”建设。在他们看来，“安全城市”战略直接对应“犯罪预防”，“安全城市战略的目标是减少犯罪，降低人们对犯罪的恐惧感，为经济发展和社会生活创造一个更加安全的城市环境。”可见，城市犯罪问题是测定国民安全感的“睛雨表”，是安全城市战略能否实现的关键。在此理念基础上，如何对城市犯罪类型及危险程度进行梳理和分类，有针对性、系统化地进行安全设计，提升社会治安，减少犯罪率，切实保障市民的安全，实现城市公共安全的目标，就成为关乎各大城市核心竞争力的重大命题。

二、基于反恐的安全城市战略转型

以往安全城市主要面临的是多发的自然灾害对于城市的冲击，而现在现代城市犯罪已然成为影响城市安全最主要的问题。安全城市战略也随之逐步转型，致力于解决重大城市犯罪问题，以满足民众的安全感。

城市犯罪问题往往呈现出阶段性特征，“9·11”以来，全球恐怖主义兴起，恐怖活动犯罪日益取代普通的盗窃和抢劫等刑事案件，成为影响民众安全感的主要来源。不同于一般普通犯罪，恐怖活动犯罪具有突发性、性质恶劣、手段残忍、不计后果等特征，旨在社会上制造长久、持续的恐怖气氛。因此，不可预料性是其行为的核心本质。也正是这种不确定性，使得人们感到极端的恐惧，这种威胁所引起的不安全感远胜于一般普通犯罪案件。

为了追求剧场化的表演效果，恐怖袭击一般都会精心挑选犯罪地点，而人员密集、流动性强的公共交通空间则成为首选。针对公共交通领域的恐怖袭击，对城市生活具有毁灭性打击，不仅直接导致重大的人员伤亡和财产损失，而且还使得人们不得不改变对城市公共开放空间的使用方式，减少、排斥甚至放弃城市公共生活，这进一步造成社会关系的隔阂、对他人的恐惧和公共空间的衰退。以比利时恐怖袭击为例，在恐怖袭击发生后，为了保证安全，布鲁塞尔来往伦敦的欧洲之星列车停运，航空系统关闭，而且市内的所有公共交通运输系统也随之都被紧急关闭。官方对于公众的建议就是待在室内，避免任何外出。这样一来，恐怖袭击虽然结束了，但是整个城市的公共交通体系也被彻底的干扰和破坏，市民的日常基本工作与生活也趋于停滞。这在高速流动的现代社会根本是无法接受的残酷事实。

欧洲公共交通领域之所以频发恐怖袭击，很大程度上与欧洲城市所遵循的开放式公共交通模式有关。对于欧洲大多数国家而言，出于提高运输效率和人性化考虑，地铁安检基本上只依靠监控摄像头及频次较少的巡视人员，这种开放式的公共交通模式存在明显的安全漏洞，十分脆弱。尽管遭遇恐怖袭击之后，各国加强了对于公共交通领域的监控密度和效率，如2004年马德里发生地铁爆炸案后，西班牙政府对地铁内所有站点与车厢进行实时监控，并由调度中心进行坐标定位系统精准定位并进行紧急处理。在英国，伦敦地铁网络普及数字闭路电视，现有超过 1 万台的摄像设备，一定程度上提高了他们识别与应对威胁的能力。但是，对于恐怖袭击而言，一旦成功实施，后果不堪设想。大规模的监控与警务联动并不足以遏制自杀式恐怖活动，且具有明显的滞后性。因此，公共交通的预防性安检有其必要性。

总之，采取开放式公共交通模式的城市在面对突然性恐怖袭击时反应不足，远远适应不了目前的反恐情势。为了应对恐怖袭击，安全城市战略必须适时转型，针对公共开放空间特别是公共交通领域，并以此为中心采取预防性安检制度。

三、安全城市战略中预防性反恐措施两大难题

在目前恐怖活动频繁的现实情况下，尽管管理者已经认识到安全城市战略中应该改变开放式公共交通模式，建立预防性安检制度，但并非易事，这等于重新设计整个公共交通系统，改造成本巨大。而更为深层次的原因在于，预防性安检的全面实施还面临交通效率及人权保护上的困局。

（一）反恐预防性安检的效率困境

基于长期形成的自由便捷的国民观念，使得城市效率论者认为，在现代城市高速运转的节奏下，在公共交通场所推行像在飞机场实施的那种细致、繁琐的预防性安检措施，只能让公共交通陷入瘫痪，而过度的保安措施必然给予民众过多的不便，增加其出行的麻烦。因此，欧洲各大城市在交通规划方面，主要侧重于考虑快速疏散人流的功能，除机场外，火车站、地铁站基本都为开放式空间设计，无任何强制安检程序。即便是在面临一系列恐怖袭击之后安全意识有所提升，也没能彻底地推行预防性安检，大多数城市只是强化局部抽检。而对于面临的危机，他们提出的解决方案就是通过科技力量强化公共交通安保。但是，单纯以监控为主的安保只能应对一般的违法犯罪事件，对于预谋性和突发性强的恐怖袭击，不能够第一时间处理和控制现场，尤其在面对自杀式恐怖袭击时更加无力，加上科技的配置及数据库的共享都存在不同程度的滞后性，难以解决现实之需。

相比之下，在经历“9·11”恐怖袭击之后，美国城市的安全问题压倒了管理者对效率的考量，全面强化了反恐预防性安检的力度和强度。在城市核心地段的大型交通枢纽中心，预防性安检最为常见。虽然过于繁琐的预防性安检导致了学者们的批评，但美国绝大多数民众已经意识到，放弃一部分的效率可以更好的维护整个城市的安全，所以对此还是采取了理解与合作的态度，并且也接受预防性安检带来的不便。所以，在欧洲各国频频面临恐怖袭击时，美国却能够有效地预防和减少极端恐怖主义袭击，不得不承认民众对于预防性安检的认识和态度起了相当大的作用。

总之，效率与安全是需要平衡的动态矛盾，在恐怖主义活动日益猖獗的今天，显然要重新分配二者的比例。民众也要随之改变安全意识，认识到在安全优先的情况之下必然会折损一部分效率，这就是安全的成本和代价。否则，就无法有效提升在公共交通场所的安检密度和强度，也就无法应对处心积虑的恐怖袭击。

（二）反恐预防性安检的人权质疑

相对于效率困境，自由与安全的冲突与平衡则是所有反恐场景的共性问题。

“9·11”事件之后，许多国家加强了公共交通领域反恐预防性安检措施，这常常被公众诟病为涉嫌侵犯人权行为。一是运用高科技的反恐安检手段可能涉及侵犯隐私。最为典型的例子就是“全身扫描仪”的使用引发了相当激烈的争论；二是由于反恐资源和受威胁程度的差异，不可能对城市所有地方进行相同标准的反恐配置。因此，在实践中预防性安检一般被运用于城市重点防御监控区域，以求更合理地配置安全资源，建立更有效的城市反恐系统。而在确定重点核心区域的时候，如公共交通领域常常被重点监控，预防性安检措施也就比其他区域的强度要高。但如此一来会引发相关歧视性问题，进而上升到人权高度。因此，国内外一些学者认为以侵犯自由带来的安全是虚妄的，即便是出于安全考虑，也不能不考虑人权的要求直接实施高强度的预防性安检措施。如果侵犯了人权，它是无法辩护的，即使它们是合法的，即使它们确实使我们更加安全。

而相反的意见则认为，目前为了应对恐怖袭击，城市安全保障措施必须比以往要更加严格。宪法学者波斯纳就认为，严格遵守公民自由和保护人权是社会仅面对普通罪犯的考虑下制定的，是时代的要求，应该随着时代的不同而相应发生改变，如果我们面临如此严重的恐怖袭击之时还机械的使用那些过时的原则，结果则是致命的。换言之，强调人权的人没有认真对待现在恐怖活动的新特征和新手段，所以不恰当地怀疑了政府主张的国家安全紧迫性。

根据上述不同的理论观点，发展出截然不同的安全城市战略。自由高于安全论派，其安全城市战略并不会因为恐怖袭击而放弃对人权的坚守，顶多只会强化一些诸如监控在内的安检措施；而安全优先论派则强调，当国家面临安全威胁的时候，就有正当理由在一定程度限制甚至取消市民的权利和自由，安全城市策略应该容纳包括预防性安检在内的安全措施。也正是这两种针锋相对的观点，尚未形成共识，导致欧洲各国在公共交通领域实施预防性安检上犹豫不决，留有巨大的隐患，成为恐怖分子计划的最佳攻击目标。因此，在各国地铁、机场以及公交车站已经发生过类似恐怖袭击的情况下，政府并没有迅速对公共交通安保措施进行改造和提升，以至于恐怖袭击频频发生。

四、对我国安全城市战略的启示

目前，我国进入暴力恐怖活动活跃期、反分裂斗争激烈期和干预治疗阵痛期，反恐任务十分艰巨。从新疆地区一系列针对公交车的恐怖袭击，昆明火车站与北京金水桥严重暴力恐怖事件来看，城市公共交通区域是我国恐怖袭击的主要目标，公共交通领域是反恐的热点与核心区域。如果能够实现公共交通领域的安全，那么就会抗制和预防大部分的恐怖袭击。反之，则会使得公众的安全感下滑至最底层。概言之，公共交通领域的反恐效果就是体感治安最直接的衡量器。所以，在我国构建安全城市战略中必定要强化反恐对策。那么也定会面临其他国家所面对的上述两难问题。因此，如何汲取国外经验并结合我国国情进行反恐背景下的安全城市战略构建是极具现实意义的命题。我国需要认真厘清并积极解决自由、效率及安

全三者之间的冲突，构建并完善能够兼顾与联结这些不同需求的安全城市战略，形成反恐社会共识，坚持反恐安检的适度性、必要性与有效性，才能有效走出国外城市公共交通反恐的安全困境。

（一）强化民众对于公共交通反恐安检的意识

十八大提出加快城镇化建设，我国已进入城市交通发展的快速期，各大城市都纷纷上马地铁、BRT等公共交通项目。以公共交通为核心的城市安全，将是我国安全城市战略的核心命题。特别是作为反恐第一线的新疆地区，正处于丝绸之路经济带基础交通设施建设及修建地铁项目的背景下，以城市公共交通安全为焦点的安全城市战略不仅对社会稳定而且对经济发展有着十分重大的意义。由于民族宗教、语言文化、风俗习惯上的多元化和差异化，反恐共识的取得更需要艰苦的努力。首先，要引导民众正确看待安全与效率，安全与自由的关系。在目前安全形势日益严峻的情形下，适度放弃少部分效率和自由都是必需的。没有安全的自由不是真正的自由，只会引发普遍的恐惧感和焦虑感。没有安全的保障也不可能达到真正的效率。安全城市的建设必须实现由“民意主导”向“全民参与”转型，市民要意识到，安全城市建设不仅仅是警方的责任，也是每个公民的责任和义务。其次，政府在制定安全措施时要注意不过分折损效率。一项规范制度之所以得以施行，从立法策略角度来看，必须提升人民遵从法律之意愿，在施加约束的同时，应尽可能降低行为人遵守法律规定所须负担之成本，增加人民遵守法律之机会。换言之，特定公共政策若想获得民意的支持，得以顺利施行，就不能过分阻滞民众的日常生活节奏。因此，必须在安全城市策略中认真梳理城市现有公共交通日常化反恐安检措施，克服一部分形式化弊端，并对必要性和有效性进行反思。新疆多年的反恐经验告诉我们，坚持反恐安检“外松内紧”的原则是一个不错的策略选择，在保证安全的前提下，不断优化安检选项，坚持便民服务，通过提升科技，不断方便民众高效率地使用公共交通，将安全、效率与自由有效的联系起来，营造较为宽松的城市氛围。

（二）提高反恐安检的法治化程度

安全城市战略中强化反恐预防性安检，并不意味着可以毫不顾忌人权的问题。事实上，安全和人权并不是此消彼长的关系。人们想知道的不是自由比安全更重要或更不重要，人们想知道的是某个具体安全措施对自由的伤害是否比它促进的安全更多或更少。而这种权衡必须通过法治化的路径来解决，使得自由与安全之间达成新的平衡，这也是安全城市战略的应有之意。2015 年 4 月 14 日，中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布《关于加强社会治安防控体系建设的意见》，要求加强公共交通安保工作，强化人防、物防、技防建设和日常管理，完善和落实安检制度，严防公交地铁暴力恐怖袭击。2016 年 1 月 1日起实施的《反恐怖主义法》，第九条规定了单位与个人有协助、配合有关部门开展反恐工作的义务。第三十五条具体规定了在城市公共交通领域营运单位应该加强安检的义务。通过上述规范，预防性反恐安检被授予了合法性。但是，从整体上看，上述规范还只是框架性的，具体制度还需要进一步细化，以使得整个安检流程符合法治精神。尤其是我国特殊的反恐情况，要格外警惕恐怖分子利用宗教在安检系统的“清真”问题上做文章，污蔑、反对和干扰正常安检，利用法律手段维护城市公共交通安全。

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国际法院关于“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案”

的咨询管辖权研究

王淑敏 吴昊南

摘要：国际法院已正式接受联合国大会请求，拟对“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案”发表

咨询意见。这一请求吸引了国际社会的极大关注、已入选“2017 年国际法发展十大事件”。

尽管上述请求既涉及非殖民化和民族自决的联合国大会决议的法律问题，又隐含查戈斯群岛

与毛里求斯分裂的争端事实问题，但通过回溯《联合国宪章》和《国际法院规约》的国际法

法源，仍可印证请求符合国际法院咨询管辖权的构成要件，即使英国政府以国家同意原则为

由提出管辖异议亦无法损抑法院的管辖权。不仅如此，“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案”对

中国亦有启示，对于此类间接涉及领土和主权的争端，我国应加强中国法官在国际法院咨询

审查中的作用，尽量避免单方行动，通过与联合国大会、安理会等有权机关的积极协商和沟通，方可有效地抑制失控之虞，为和平解决这类争端提供各方易于接受的路径。

关键词：国际法院咨询管辖权；“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案”；国家同意原则 ；法律问题

20世纪60年代非殖民化运动的风声云起，加剧了毛里求斯摆脱英国殖民统治的进程。但毛里求斯独立的道路充满了坎坷，最终在英国的威逼下被迫以300万英镑低价将查戈斯群岛卖给英国，宣称在不需要的时候归还，以此作为同意毛里求斯独立的条件。尽管如此，围绕查戈斯群岛的争端一直未能止歇。2017年6月22日，联合国大会做出A/RES/71/292号决议:请求国际法院就1965年查戈斯群岛从毛里求斯分裂的法律后果提供咨询意见。川这一事件源自两方面的助推:一方面，非洲统一组织与非洲联盟、不结盟国家运动分别自1980年和1983年以来就查戈斯群岛问题通过了多项决议，最近的一次分别是在2017年非洲联盟大会常会期间和2016年不结盟国家国家元首和政府首脑会议期间。另一方面，恰逢联合国大会宣布2011-2020年为第三个铲除殖民主义国际十年，彰显了脱离殖民化的运动与时俱新。“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案”如此被广泛关注，以至于入选“2017 年国际法发展十大事件”。围绕这一事件的诸多问题，包括国际法院咨询管辖权的法理基础是什么，英国政府对“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案”的国际法院咨询管辖权的异议是否成立，以及国际法院“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案”的咨询管辖权对中国有何启示这些问题，值得我们广泛而又深入地思考。

    一、国际法院咨询管辖权的法理基础

    在讨论“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案”的国际法院咨询管辖权之前，有必要探究国际法院受理咨询案件的前提条件，明确其适用边界；另一方面，需依据《国际法院规约》（以下简称规约）第 68 条的规定，通过对国际法院两种管辖权制度的对比，以及对时代背景等因素的分析，参照诉讼制度，进一步明晰咨询管辖权的各项规定。

  （一）国际法院受理咨询案件的国际法依据

    国际法院咨询管辖权缘起于国际司法在实践中的创新，起初的目的是为了弥补国际联盟体制的缺陷，发展至今已有近百年的历史。首先，依据《联合国宪章》（以下简称宪章）第96条规定，咨询案件的主体有权请求国际法院发表咨询意见。其次，规约第65条规定，国际法院对于任何法律问题如经任何团体由联合国宪章授权或依宪章而请求时有权发表咨询意见。对于规约第65条而言，国际法院曾多次强调该项条款为任意性或授权性规定，即面对一项咨询请求时，法院可以基于维系其司法特征的考虑而拒绝做出咨询意见。进而言之，对于受理咨询案件拥有一定程度的自由裁量权，毕竟提出咨询案件的主体并非司法机关，其并不能保证提交的每一个案件均符合受理条件。

  （二）有权提请国际法院发布咨询意见的主体

1.“全权”咨询主体和“非全权”咨询主体之分。国际法院的咨询管辖权不同于诉讼管辖权。后者有明确的双方当事人——主权国家，同意将争议提交国际法院。前者并无当事人，而是由特定主体提请国际法院做出咨询意见，这是国际法院咨询不同于国际法院诉讼的首要特征。依据宪章第96条的规定，国际法院的咨询主体分为两类 ：“全权”咨询主体和“非全权”咨询主体。宪章第96条第1款进一步解释了“全权”咨询主体，包括联合国大会和安理会。第2款则解释“非全权”咨询主体包括经联合国大会授权的联合国专门机关及各种专门机关。就资格而言，两者的权力略有不同。“全权”咨询主体无需其他机关授权，其权力是由联合国宪章所确定的；而“非全权”咨询主体则需联合国大会的授权才具备咨询主体的地位。规约第65条第1款赋予国际法院对于依联合国宪章或者联合国宪章授权而提出请求的申请有权做出咨询意见。也就是说，该条款间接规定了国际法院的咨询主体，再次重申了宪章的意涵。

   2、国家无法成为提请国际法院发表咨询意见的主体。既然宪章第96条明确了提请国际法院发表咨询的主体为联合国大会、安理会和经联合国大会授权的联合国专门机关及各种专门机关，国家并不包括其中是毋庸质疑的。但另一方面，规约第 34 条第 1 款将有权向国际法院提起诉讼的主体限定为国家，这一规定成为国际法院诉讼管辖权和咨询管辖权的另一区别。尽管两者在提请主体方面有所差异，但它们并非职能重叠，而是相辅相成、相得益彰。诉讼案件的主体为国家，其目的在于通过司法途径直接解决国家之间的纠纷。咨询案件的主体为联合国大会、安理会、经授权的专门机关，主要用于对法律问题做出解释，为咨询案件的主体做出决定发表建议，具有间接定纷止争的作用。

   3、国际法院的咨询意见间接涉及争端当事国。尽管提请国际法院发表咨询案件的主体为联合国大会、安理会和经联合国大会授权的联合国专门机关及各种专门机关，咨询意见本身仅仅阐明法律问题，并非直接解决争端，而是释明与指引，从而具有间接化解纷争的功效。以“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案”为例，联合国大会提交法院咨询的第一事项——非殖民化进程是否完成即属于法律问题的辨析。表面看来，咨询意见并未涉及具体案件事实，仅要求对国际法和联合国大会的四项决议做出解释。但事实上，判断毛里求斯非殖民化进程是否完成，必然涉及殖民国家和被殖民国家，也就是争端当事国——毛里求斯和英国。

   （三）国际法院行使咨询管辖权的范围

    依据宪章第96条和规约第65条的规定，“任何法律问题……发表咨询意见”，国际法院的咨询管辖权范围限定为“法律问题”。也就是说，如果并非法律问题，仅仅是单纯的事实问题或者政治问题，不属于国际法院的咨询管辖权范畴。相对于国际法院的诉讼管辖权范围——法律争端，所谓的法律问题与其存在明显的差异。根本区别在于是否直接涉及当事方的权利义务。显然，法律争端具有现实性、效益性的特征，与当事方权利义务直接挂钩，寻求的是国际法院对纠纷的合法性，以及赔偿和补救措施等进行裁判，解决的是现实问题。而法律问题则是寻求国际法院对某一法理问题做出解释，多为理论问题。

   1、法律问题的界定。追本溯源，通过梳理国际法院发表的经典咨询意见，可以深入考察何谓法律问题的内涵与外延。在“西撒哈拉咨询案”中，国际法院曾对法律问题的内涵予以阐释，即是指以法律用语表达并引起国际法问题，答复的方式可以是法律依据，而且很难用其他方式做出解答。这一阐述释明了咨询案件中法律问题的内涵，即仅使用法律术语、答复依据法源的问题均属于法律问题，在嗣后的案件中，包括“以核武器进行威胁或使用核武器的合法性”“以色列修筑隔离墙的法律后果”等案件被加以引用。从上述国际法院给出的定义中，可以看出，构成上述法律问题的要素包括以下三个方面 ：（1）以法律用语表达或者以可以产生法律效果的类似方式表达，常用的提问方式为“引起……法律后果？”“行为是否合法？或者国际法是否允许……行为？”用以明确所提问题为法律问题，而非事实问题或政治问题等。（2）国际法院咨询管辖权的范围应限定于国际法问题，如果单纯仅是一国国内管辖的事务，即便是符合法律问题其他的构成要件，亦不可将其归为咨询管辖范围之内。（3）要求国际法院依据国际法做出答复，否则与其司法机关的职能相违背。

    透视国际法院的咨询管辖权实践，法律问题的界定并不受政治因素的影响。政治问题的界定往往取决于案件的政治背景，诸如发起人的政治动机，可能造成的政治后果等等。自国际法院受理第一个咨询案件起，就倾向于排除因涉及政治问题而做出咨询意见的立场。国际法院认为“：咨询主体法院履行其司法职能，即解释条约条款，法院并不认为其有政治性。咨询意见针对的是争端中的法律问题，而对于其中政治动机、后果等则不在其考虑的范围之内。”在“申请复核联合国行政法庭第 158 号判决书案”中，国际法院认为，国际争端中很多案件均涉及政治方面，但并不因此否认其法律问题的性质，以及剥夺国际法院在规章中所授予的职权。在“接纳一国为会员国案”中，国际法院亦坚持相同观点，政治因素并不能影响法律问题的界定，不能因此拒绝发表咨询意见。在“世界卫生组织和埃及协定的解释案”中，国际法院宣称 ：“在政治问题占到很大比重的情况下，国际组织尤其需要国际法院对争端所涉及法律问题发表咨询意见，特别是涉及到解释国际组织章程的时候。”值得关注的是，咨询请求既包括政治问题、又包含法律问题时亦不影响两者的牵连性和国际法院咨询管辖权的确定。国际法院认为 ：无论提请发表咨询意见的问题反馈的政治因素多么强烈，亦无论这些问题产生多么大的政治影响力，均不影响法院的咨询管辖权行使。事实上，法律问题与政治问题的界限并不明显，大多数情形下两者互相渗透。国际法相对于国内法而言，其政治因素更为明显。早有学者指出 ：国际法是民族间、国家间的法律，在国际政治体系中产生和发展，并隶属于政治上的法律。笔者赞同这一观点，也就是说，以提请咨询的问题包含政治因素来排斥国际法院的管辖权是不现实的，亦是不科学的。

    2、提请咨询的要件。依据宪章和规约的规定，可以归纳为以下三点。首先，如前文所述，必须是有权提出的主体，即联合国大会、安理会以及经联合国大会授权的联合国专门机关及各种专门机关。其次，应在权限范围内提出法律问题。权限范围的限制主要是针对“非全权咨询主体，而“全权”咨询主体可以就任何法律问题向国际法院提出咨询请求。“非全权”咨询主体的请求范围被限定在其工作范围之内，否则视为越权，法院不予受理。该项规定有其合理之处，专门机关有各自的工作范围，对其他机关职能并非十分了解，并且机关之间各司其职，亦不宜相互干涉。在“使用核武器合法性案”中，提出咨询请求的主体为世界卫生组织，使用核武器的合法性明显并非其工作范围内的问题，国际法院亦因此判定不符合宪章对法律问题的规定，拒绝了咨询请求。最后，咨询请求应以申请书的形式提交法院，对于咨询意见的问题，应有确切陈述并附以一切释明文件。由此可知，向法院提出咨询请求，不仅在实体要件方面需满足法律问题的要求，从程序上亦应遵循规约规定，按照程序提交材料。

综上所述，从外延角度分析，国际法院咨询请求应由有权主体提出，属于职权范围之内，并通过法定程序提交申请，方能满足法律问题外延的规定。

    二、英国对“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案”国际法院咨询管辖权异议是否成立

    英国政府的异议指出 ：查戈斯群岛争端表面看来是非殖民化问题，但其实属于两国之间主权问题，涉及政治问题，故国际法院不应做出咨询意见。以已之见，通过考察国际法院咨询请求书所表达的文意，其并未涉及主权和领土归属问题，而是紧紧围绕着对国际法和联合国大会四项决议进行解释的范围提出申请，对于殖民地国家和人民独立具有普遍意义。并非仅针对毛里求斯和英国的主权问题。众所周知，本案虽然是由联合国大会提出咨询请求，但事实上背后争端双方当事人为毛里求斯和英国。毛里求斯一直努力促成联合国大会将咨询意见提交国际法院，与此同时，英国政府则一直反对联合国大会所做出的决议。英国政府所持的管辖异议主要分为以下几点。

    1、英国从未同意亦永远不会同意将两国之间的争议提交国际法院咨询。英国以“国家同意原则”为依据的异议并非空穴来风。早在国际联盟时代，常设国际法院于 1923 年受理的“东卡累利阿案”中即确立了一项国际法原则——行使诉讼管辖权须以国家同意为必要前提。但此项原则在何种情况下适用，以及是否适用咨询管辖权则一直存在着争议，涉及咨询案件是否需国家同意原则的问题，答案显然是否定的。原因在于，法院的咨询意见并非为国家、而是为有权提请咨询意见的主体做出的，目的是为了释明有关的法律问题。再者，咨询请求中并未直接涉及争端实体问题。在“保加利亚和平条约案”中，常设国际法院法官最先提出了咨询案件无需国家同意的观点，突破了国家同意原则的局限。联合国的国际法院成立以后，是否沿袭常设国际法院的做法，规约第65 条授予了答案——国际法院接受咨询申请时享有自由裁量权。也就是说，不适用国家同意这一原则。这从“西撒哈拉案”可见一斑。西班牙曾明确表示不同意将案件提请国际法院做出咨询意见，但并未影响国际法院的咨询管辖权。值得一提的是“东卡累利阿案”，该案不同于“西撒哈拉案”。俾众周知，西班牙为联合国会员国，法院认为成为联合国会员国既视为其已同意接受宪章和规约的约束，在一般意义上已同意将案件提交法院做出咨询意见。而“东卡累利阿案”所涉及的国家既不是国联盟约的成员国，亦不是常设国际法院的成员国，国联无权处理非联盟成员拒绝国联干预的案件。与“西撒哈拉案”相似的还有“纳米比亚咨询案”。南非提出，案件涉及南非与他国之间的争端，理应参照“东卡累利阿案”做出拒绝咨询请求的决定。而国际法院认为，南非作为联合国会员国，依据宪章和规约，已授权安理会就法律问题提交咨询请求，并且出庭并参加了书面和口头程序，故其主张不成立。

    正如前文所述，依据宪章第 96 条和规约第 65 条，提出咨询请求的主体包括联合国大会、安理会以及经联合国大会授权的联合国专门机关及各种专门机关，并不包含国家。咨询主体不同于争端双方或多方当事人，其目的在于请求国际法院释明相关的法律问题，并未涉及双方或多方当事人的争端事项，不需以国家同意为前提条件的管辖权是毋庸讳言的。也就是说，即使英国不同意联合国大会提请国际法院发表咨询，亦无损于国际法院咨询管辖权的正当行使。

    2、毛里求斯是否规避国家同意的司法解决原则。归结于毛里求斯做了大量工作，力促联合国大会达成决议请求国际法院发表咨询意见，英国在异议中认为毛里求斯故意回避诉讼制度中国家同意原则，实际上是寻求通过国际法院发表咨询意见的方式解决双方争端，存在不正当利用国际法院咨询制度的嫌疑。毋庸讳言，英国的说法难以成立，混淆了诉讼管辖和咨询管辖的界限。“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案”的咨询意见主要阐明的是民族自决和非殖民化的认定，具有普遍性和法理性，并非直接裁判英国和毛里求斯的领土或主权争端是非曲直，显然无需适用国家同意原则。当然，法律问题往往源于事实争端，国际法院在做出咨询意见时，很难仅仅限于释明法律问题，而完全不涉及事实问题。例如在本案中，假如国际法院发表的咨询意见指出毛里求斯非殖民化进程尚未完成，那么是否意味着英国下一步应将查戈斯群岛归还毛里求斯呢？这已不仅涉及到法律问题，而且对双方争端亦间接做出了判断。虽然咨询意见缺乏约束力，但作为权威司法机关做出的解释，毛里求斯依然可以将其作为权威依据加以使用。从这一角度来说，国际法院一旦发布这类咨询意见，很可能对毛里求斯有利、而对英国不利。即便如此，英国的异议效果必然甚微，理由在于，国际法院极少因涉及某一争端国而拒绝做出咨询意见。

    3、“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案”的请求事项是否属于国际法院的咨询管辖范围。前已所述，依据宪章和规约的规定，国际法院咨询请求限于法律问题，但国际法院并未明确法律问题的定义，这导致法律问题界定模糊不清，一方面案件的性质难以确定，减损了国际法的预见性 ；另一方面，亦为那些不愿意将案件提交国际法院做出咨询意见的国家提供了辩解理由。例如，在“纳米比亚咨询案”中，南非据此提出异议，意图阻止国际法院做出咨询意见，因为继续驻留纳米比亚很可能国际法是不允许的。

   反观“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案”的第一项咨询请求，可以判断 ：这是一项掺杂法

律问题和争端事实问题的请求。首先，确定毛里求斯非殖民化运动是否完成，就必须对国际

法中非殖民化和民族自决的规定和联合国大会所做出的若干决议做出解释，这显然是一项法

律问题。其次，查戈斯群岛与毛里求斯分裂和非殖民化进程，为事实问题，但本案仅需确立

其事实状态，并未涉及法律后果。由此引出的问题是，咨询事项既有法律问题、又有事实问

题时是否属于法院咨询权限。虽然咨询案件的受案范围限制于法律问题，但是当法律问题与

事实问题相混合时，如果查清事实问题是释明法律问题的前提，那么对事实问题的调查亦在

其范围之内。换言之，不能因为牵连事实问题就否认案情具有法律问题的特征。这一观点已

被众多咨询案件所认可。

   考察本案的第二项咨询请求，不难发现，此项请求与第一项咨询请求比较相似，依然依据国际法和四项决议，并未涉及领土、主权等问题，并不涉及孰是孰非和责任承担问题。综上所述，“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案”的咨询事项以法律问题为主、以事实争端问题为辅，彼此循环、互为挚肘。

   三、“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案”对中国的启示

  （一）加强国际法院的中国法官在国际法院咨询审查中的作用

   归咎于“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案”间接涉及毛里求斯和英国的领土和主权诉求，属于敏感问题毋庸置疑。长期以来，我国对待此类问题倾向于政治解决、规避司法途径。主要原因在于，司法途径易被某些强权国家操纵而后缺失公正性，他们借助国际法院等第三方力量对抗中国，并意图利用中国对国际司法机构一贯抵制的观念将我国陷入两难的境地。值得注意的是，海牙时间 2018 年 2 月 6 日，中国的薛捍勤法官当选为国际法院副院长，成为中国恢复联合国合法席位以后第三位中国法官，之前史久镛曾担任过联合国国际法院院长。由此可见，中国法官已在国际法院占据重要的一席之地，加强中国法官在间接涉及领土和主权争端的国际法院咨询审查中的作用，对管辖权问题做出公正的意见是现实可行的方案。首先，国际法院通过案件的积累不断丰富它的案例法，从而为国际争端的解决提供明确的指引。中国法官参与案件审理的同时也是参与规则的制定过程，加强中国法官在国际法院咨询审查中的作用，利用自身影响力提升话语权，最大程度地排除政治因素的负面影响。与此同时，中国法官参与国际法院案件的审理，最终形成判例，判例中所体现的理念对于今后国际争端的解决具有重要意义。由此可见，我国有能力也有条件对国际法院的相关制度进行研究，做好人才、法理等方面的准备，以免争端发生时陷入被动的局面，进而言之，也可以根据争端的具体情况理性选择解决途径。

   （二）国际法院发表对中国有影响力的咨询意见的应对

   国际法院的咨询意见虽无约束力，但其作为权威司法机构所做出的解释的重要地位毋庸置疑。如何应对国际法院发表对中国有影响力的咨询意见，关键在于从问题的源头入手，一方面明确咨询请求应由有权提出的主体在权限范围内提请国际法院，若超出权限，咨询请求则判定为无效。通过与联合国大会、安理会等有权提请国际法院发布咨询意见的主体进行沟通，化干戈为玉帛，有效地避免以发表咨询意见的方式间接影响争端的解决。与此同时，通过加强中国法官在国际法院咨询审查中的作用，从而避免我国陷入被动的局势。另一方面，针对争端当事国，我国可以从政治、经济、军事等多方面采取反制措施。首先，综合运用政治、经济和其他手段，争端当事国将承受由此产生的政治代价。其次，充分利用双边和多边外交平台，树立中国愿意在平等的基础上和平解决争端的国际形象，并积极与争端当事国进行沟通、谈判，促成单方或双方中止咨询程序。

结语

   “查戈斯群岛从毛里求斯分裂案”引起世人强烈关注绝非偶然。其关系到国际法院的咨询管辖权规则需要与时偕行，亦再次佐证了国家同意的原则仅限于国际法院的诉讼管辖范畴。任何诸如英国提出的毛里求斯规避上述原则的理由均难以服众，亦无法获取国际法院的认可。未雨绸缪，通过这起咨询案件，中国政府应当汲取经验，探赜更加可行、间接涉及国家主权争端的路径，充分诠释作为联合国常任理事国主导国际事务的核心功效。

中国古代司法检验制度研究

朱姗姗

摘要：司法检验制度是一个历史的进程"其随着政治制度，司法制度的不断更替而进化"随着科学技术发展水平的进步而完善， 中国古代司法检验制度开始于西周"在秦代形成为制度"于唐宋时期达到鼎盛， 在法律上规定了检验的程序，检验文书以及检验不实的惩戒’在实践中形成和涌现了大量有关检验的私家著作、元、明、清是中国古代司法检验制度停滞不前的时代"虽在制度上结合时代特点稍作改动"但没有实质性发展，中国古代司法检验制度无论在制度实践还是在检验技术上都对当代中国检验鉴定制度有积极的借鉴意义"而古代司法检验制度发展中所存在的弊端应是我国当代司法检验制度建设中必须要避免的。

关键词：诉讼制度；司法检验；司法鉴定

中国古代检验制度的形成

(一)西周初现司法检验

西周初现司法检验上古时期，在司法审判中普遍适用神灵裁判即神判的方式，例如商朝的甲骨文卜辞中，就有许多这方面的内容’ 传说上古的时候大法官皋陶审理案件时，遇到有疑难的案件，无法判断被告是否有罪时，便叫神羊来裁判。世界各国无不经历了以刑讯代替神判的阶段，但是中国早于西方从神判中走出，中国古代在司法实践中接受以刑讯方式获得的口供，不再简单地依赖于神判法#而神判法在中国也慢慢地演变成了一种辅助性的刑讯手段，中国古代神判法在官方的法律文件，法律程序上消失了正是司法实践中早早地不再依靠神来审判#才会使得口供、人证、物证等证据为司法所重视，也正是因为对证据的重视才会在西周时期就开始发展以寻求定罪证据为核心的司法检验制度，有关人身损伤检验的内容最早见于《礼记》是月也命有司修法制、缮囹圄、具桎梏、禁奸邪、慎罪罚、务搏执、命理瞻伤、察创、视折、审断、 决讼狱、必端平，其中瞻伤、察创、视折、审断都是检验伤残的方法。 秦代司法检验制度开始形成从西周到秦代，司法检验制度得到了长足的发展，可以说在秦代司法检验不再是单一的规定而是形成了一系列法律规则和制度规范。

（二）秦代司法检验制度开始形成

     1、司法检验的法律渊源

     所谓“封诊”’就是官方颁行的处理狱案的规范性文件，其中“封”指查封，“诊”指侦查，“式”指程式， 因此“封诊式”就是关于查封侦查治理讼狱的程式，是当时秦代的法律渊源之一，从封诊式的内容来看，除前两节是关于治狱讯狱的一般规定外，其余的二十三节均为承办各类案件的具体范式，其中更是有不少范例是与现场侦查和法医学检验有关的。

    2、检验程序规范化

    以《封诊式·贼死》为例，通过对其中爱书内容的分析即可观秦代司法检验制度规范化的而貌。爱书中记载:某亭求盗甲告曰:“署中某所有贼死、结发、不知何男子一人，来告。”即令令史某前往诊。令史某爱书:与牢隶臣某即甲诊，男子尸在某室正南首，正堰。某头左角刃清一所，背二所，皆纵头背，裹各四寸，相要，广各一寸，皆色中类斧，脑角?皆血出，被污头背及地，皆不可为广裹；它完。衣布禅裙、糯各一。其糯被直清者，以刃决二所，应清。糯背及中枉污血。男子西有口秦纂履一两，去男子其一奇六步；一十步；以履履男子，利焉。地坚不可知贼迹。男子丁状，哲色，长七寸一尺，发长二尺；其腹有久故瘫二所。男子尸所到某亭百步。令甲以布裙灲埋男子某所，待令。以糯、履诣延。讯甲亭人及丙，知男

子何日死，闻号寇者不死。

通过以上分析这个案例可知，案发后首先要报案或报验。每个案件“爱书”的一开头，都有一段作为鉴定前提的报案，是由基层人员如里典、求盗到县报告的，也有的是被害人控告的，还有平民抓捕犯罪嫌疑人后送到官府进行鉴定的。该案中就是由求盗甲先报案，然后由官府指派令史前去检验鉴定。而且在秦代报案是一种强制性义务，如当报不报的则要受罚。睡虎地秦墓竹简中还记载一案，“或自杀，其室人弗言吏，即葬程之，问死者有妻、子当收。弗言而葬。当货一甲”。

检验类别多样化

   秦代的检验制度不仅着眼于法医检验，还发展了现场勘验及痕迹检验。《封诊式·贼死》篇中的案例就向我们展示了秦代的现场勘查技术，而且现场勘查认真仔细。例如上述案中令史对报告说尸体在某室南边；对死者的体貌特征进行了细致的描述，穿着、体长、身上特殊疤痕等；案发地是否留有犯罪嫌疑人的脚印。注意到尸体西边有涂漆的秦式鞋一双，一只离尸体六步多远，一只离尸体十步多远，将鞋子给死者穿上，证明是他的鞋子。这是对现场具

体情况的勘验。

在痕迹检验方而，《贼死》中对伤口的描绘，指出头、背的伤痕类似以斧头做凶器。无论是从痕迹的分类，还是从痕迹的计算以及描述，都极为规范，即使在现代也是一份较为详细的现场勘查笔录。正是通过这些仔细的现场勘查和记录以及对犯罪现场作案人的痕迹检查，为侦破案件提供了线索也为将来断案定罪提供了证据。

二、中国古代检验鉴定制度的发展

（一）司法鉴定制度的繁荣时期—唐

1、司法检验不实行为入刑

    《唐律·诈伪》中规定:“诸有诈病及死伤，受使检验不实者，各依所欺，减一等，若实病及伤，不以实验者，以故入人罪论”f31。这条法规的意思是说，有人诈称有病、死及伤受上司指派去检验的人，如不认真检验和如实报告，以被检验者因欺诈应判处的刑罚减一等判处检验人；若实生病或死或伤而不如实上报的人，以故意陷人于罪判处检验人。

这样的规定加重了检验人的责任，但却能实实在在保护到普通百姓利益。在封建制度下，司法鉴定制度并没有独立于行政、司法制度。鉴定人因为缺乏监管往往会询私舞弊。将那些检验不实的检验行为入刑是对司法检验的有效监督。宋代承袭唐代也将检验不实等检验舞弊行为入刑定罪。

2、法医检验规定细致

唐代法医检验的范围主要包括:病、死、伤等三类，大致相当于今天法医检验里的活体检查和尸体检查。为了能够很好配合唐代刑律中关于致人损失罪名的落实，唐律明确提出了损伤的定义是:“见血为伤”。它两方而含义:第一，肉眼可见的伤后有血液流出；第二，明显可见的皮下出血，并且着眼于生前伤。这个定义一直应用到元代，到了明清，法律改为“青赤肿为伤”，但明清的这个内含明显比唐代的内含缩小了。

   唐律对损伤程度的也进行了划分即:残疾、废疾、笃疾。实际上属于不同程度的重伤，与将重伤分为三等相似。唐律对于不同程度的损伤提出了明确的法医学鉴定标准。如《唐律疏议》中记载“《疏》议日:即损二事以上者，谓殴人一目瞎，及折一支之类。‘及因旧患令至笃疾’，假有旧瞎一目为残疾，更瞎一目成笃疾，或先折一脚为废疾，更折一脚为笃疾:‘若断舌’，谓全不得语:毁败阴阳，谓孕嗣废绝者，各流三千里。断舌，语尤可解，毁败阴阳不绝孕嗣者，并从伤科”。这些规定说明唐代的法医学活体检查是相当盛行的，并且取得了相当高的成就。在世界司法检验科学史上是一项重大的贡献。

3、司法检验物类别更加丰富

唐代的检验范围扩大至毒物、掌纹等。唐代人们已经掌握了毒物检验法，如卵白验毒法、银钗验毒法等。1959年新疆米兰古城考古出土的遗言文书中画有指纹横折纹间距的图，这表示当时唐代的科学技术已经进步到可以根据手掌纹来鉴别真伪。

    “诸诈伪制书及增减者，绞”，这是对伪造、变造、更改官府文书的罪行的规定。这说明唐代已经存在对文书真伪和形成过程的鉴定。唐时“卢坦被诬负债案”侦查实践中，即有“征验书迹”的侦查行为，文书检验技术已经在侦查实践中得以应用。在唐以后的侦查实践中，文书检验技术得到进一步发展。

（二）司法检验制度的鼎盛时期—宋

1、检验程序—报检、初检、复检

    为了使检验活动准确合法地进行，宋代制定论严密的检验程序，大致可分为报检、初检、复检三步。宋朝继承前代传统，报检法律规定为一种强制性义务，也就是某地发生杀伤案件后，当地邻、保必须申报当地州县差官检验。报检后进行初检。

复检即第二次检验，但在宋代复检原因不是基于初检的失败或不实，而是法律的强制性规定。“所司请更定死罪依绍兴法，余依乾道施行，从之。其后，有司以覆勘不同，则前官有失入之罪，往往雷同前勘。帝知其弊，十四年，诏特免一案推结一次。于是小大之狱，多得其情。   

复检的目的是:“应复验者，并于差初验官日，先次申蝶差官。”即是检查初验官有无错误或舞弊。因此，宋法规定复验官不能与初验官有任何关系，初验官在上呈请复检时不可在文蝶中写明致死的原因，以免复检官偷懒照搬。

2、规范检验笔录

宋代验状不仅在程序上严格要求，在内容上更是严格要求。验状要做到语言必须精细。例如“皮破血出”，大凡皮破即血出，当云:“皮微损，有血出。f}l”伤痕描述要防比误解其义。如果是致命伤，即使伤痕微小，也须“微广其分寸”f}l。验状语言的精确还体现在对伤痕的描述上必须要考虑致伤工具，做到伤痕描述能与凶器吻合。后世，元代的检验法式、民国的验断书均是在宋代验状的基础上发展而来的。

    对这样的行为防范是关键，检验笔录就可以起到这个作用。所有检验行为最后都要官员制作成书而材料上报，如果不作为，则检验笔录就难以完成或在规定时间内上交。在宋孝宗淳熙元年(1174年)五月，浙西路提点刑狱公事郑兴裔进呈《检验格目》，即检验死伤的标准。孝宗深感创制检验格目有利于约束承检官尽心尽职，防比拖延、推弊、询私舞弊。于是孝宗下诏颁布天下各路提点刑狱司施行，“检验之制.自有成法……依立定字号.用格目三本，一申所属州县，一付被害之家，一申本司照会，并依格目内所载事理施行。并缴格目一本，令刑部镂板，颁下诸路提刑司，依此施行,

    （三）检验人员专业化

    宋代检验人员的组成秉承两个原则。第一原则是“诸检复之类应差官者，差无亲嫌干碍之人”。即进行检查或复检的人必须是与案件无利害关系的人，否则就要回避，另寻他人。第二原则是:“州差司理，县差县尉，以次差压 ,簿、监当，若皆缺，则须县令自行。至于复检，乃于邻县差官，若百里之内无具，然后不得己而委之巡检”f}l。即根据案件性质不

同派出相应级别的官员。

    除了衙门官员外，检查人员还有件作。最早记载件作的是《宋史》，追封内件作行人，今供近日与人家安屠去处。件作最初是专门以代人验尸送葬为业的人。因为他们是经常和死尸打交道的人因此具有丰富的尸体处理经验。宋代称从事尸体检验辅助工作的差役为件作行人，系经营棺木和殡葬等业务的商家兼应官厅验尸职役者。后来官府就越来越多地请件作们帮忙整理验看尸体，慢慢成为法定的检验人员之一。宋慈在其著作《洗冤集录》中说:“吏青之奸巧，虚幻变化，茫不可话……慈四叨泉寄，他无寸长，独于狱案，审之又审，不敢萌一毫慢易心。虽然件作可以辅助进行司法检验，但是县尉、州的司理也要事必躬亲，亲自参与检验。这代表了宋代朝政对件作的不信任态度。

（四）对检验人员惩戒加重

    宋代学习唐代，对违背检验原则的检验人员处以刑罚。但是宋代在唐代的基础上扩大了处罚的范围，加重了处罚力度。检验责任被分为三大类。第一大类是有关检验官不作为的要受到刑罚处罚。具体有三种情况:一是按照检验范围应当检验而不检验的，从违制科断。何为应验不验呢?“诸被差验复，非系经隔日久而辄称尸坏不验，或受差过时不发”者，“以违制论”。二是检验积滞也要“以违制论”，何为检验积滞?“诸尸应验，而不验，或受差过时不发”者。三是请官违法及所请官不依法检验的责任。“若请官违法，或受请违法而不言，或蝶至应受而不受，或初、复检官吏行人相见及漏露所验事状者，各杖一百”。四是所请检验官不依法亲自检验的，以违制论罪。

    第二大类检验人员检验不实要受刑罚。《刑统》规定:“诸有诈病死伤，受使检验不实者，各依据所欺减一等。若实病死及伤，不以实验者，以故入人罪论”。在司法实践中，这种责任则要看检验官所漏检或失措的地方是否是致命伤来确定其轻重。起初宋代采用“一刀切”的模式，导致罪责太重。真宗时期重新规定:如检验、复验官吏等定夺得致命去处，大事得正，或有小可声说伤损去处不同，别无妨碍，不系要害致命去处，只从违制失科罪。如是卤莽不切定夺，出入致命去处，即从违制。这一标准确立之后一直沿用至南宋。

最后一类:检验人员受贿舞弊。这是检验人员被追究的最重的责任。“诸监临主司受财枉法二十匹，无禄者二十五匹纹；若罪至流，及不枉法赃五十匹，酉己本域”。从以上法条可以看出，这一法条规定适用宋代所有的检验人员，无论是官吏还是件作。在司法实践中，如遇此类案件也是严惩不贷。真宗年间，江南一县尉“受吏请求，验尸之际，令主者隐摩缚之迹”，县令复检，“又以老眺为吏所周”。宗特降诏旨意，从重处罚。对检验官员施以:“杖济脊、配吏道州，凝贬文学。徐黔而、配广西远恶州凡十五人。

（五）检验类著作广泛传播

到宋代检验类著作也十分成熟。以宋慈的《洗冤集录》为代表，相继有《疑狱集》、《棠阴比事》、《续疑狱集》,+狱集》、《内恕录》、《结案式》、《‘滇刑说》、《未信篇》等著作。

《洗冤集录》是宋慈根据自己从事司法刑狱工作积累之丰富验尸经验，参考当时传世的尸伤检验文献所著的有系统的古代法医学著作。这是世界最早的一部完整的法医学专著。该书最初刊于湖南宪治，供省内检验官吏参考，以指导狱事的检验，达到“洗冤泽物”的目的，后推广至全国。《洗冤集录》内容非常丰富，记述了人体解剖，检验尸体，勘察现场，鉴定死伤原因，自杀或谋杀的各种现象和各种毒物和急救解毒方法等十分广泛的内容。

三、对中国古代司法检验制度的启示

（一）中国古代司法检验制度的特点

1、既是检验人也是裁判员

    检验人是鉴定人的一种。现代法学理论认为，在大陆法系国家，法律一般都明确将鉴定人同证人区分开来，赋予鉴定人比证人更高的地位。“有的国家将鉴定人作为审判官的辅助人，有的国家将鉴定人视为法官的助手，有的国家甚至将鉴定人定位为‘科学的法官’。护在英美法系国家中，鉴定人相当于证人，是证人的一种。但是无论如何怎么样确定司法鉴定的地位，他不能取代法官的地位和作用。

    不过，在中国古代诉讼过程中，侦查职能、起诉职能和审判职能与鉴定职能不分，统统基于一人。拿宋代为例，宋慈即是大宋的提刑官，主管一方刑事。如遇案件，他要去现场侦查破案，侦查过程就要涉及到痕迹检验、法医检验等；审判阶段，“任何人都不能成为自己的法官”这一要求在中国古代不存在。宋慈还要兼顾审判职能，审判中如需对文书进行检验，也是宋慈一人完成。至于检验的结论能否成为证据被采信也是审判者凭自己的主观意志来决定。因此，在中国古代司法检验的客观性比较弱的，几乎不存在独立性。客观性与独立性相辅相成，缺一不可。

    证据的客观性要求检验主体地位的独立，检验主体对审判机关应当负有优先职责，即应立足于客观事实，运用科学知识，为法院发现客观真实、进行公正裁判服务。“以往的社会管理几乎没有中立因素，全部呈一边倒单向排列，故而整个结构呈刚性整体，十分强悍，也十分脆弱”尽管，中国古代也认识到检验的独立性的重要性，所以法律也规定检验人员必须是与案件无利害关系的，否则要回避。甚至在元代，要求检验官不再参与验尸，而是躬亲监视，由件作验尸，已经做到了侦鉴分离。但是这种独立性只体现在某一个环节，或某几个环节，并不是贯彻始终的，因此同现代鉴定人地位不同，中国古代检验人既是检验人也是裁判人。

2、司法检验人非“科班”出身

    司法检验人注重经验而非专业化。虽然在宋代出现了件作这样专门的尸体检验人员，但是件作检验多靠的是经验，并不是通过专业化教育。而且中国古代件作是青吏，不是正式的公家官吏，地位卑微，不受重视。真正掌握实权的司法官员们有些根本不懂检验，是否听从件作的检验意见，他们可自行决定。

    宋以后，历朝历代都将宋慈的《洗冤集录》奉行为司法检验的“圣本”，要求官员检验、勘察时以此为依据。《洗冤集录》的先进性不可忽视，但是其中也有很多检验方法和检验结论是错误的。一些具有丰富实践经验的件作即便认为《洗冤集录》中的方法和结论错误也无权反驳，只能接受。所以，只要熟悉《洗冤集录》就被认为“持证上岗”了。在这样的职业环境下，检验主体没有提高自身司法检验技术与能力的主观积极性。另一方而加之古代科技水平不发达以及重文轻技艺的文化传统，司法检验人的专业化道路客观上也被堵死了。

3、司法检验人违法责任较重

    司法活动作为是一种亲历性活动，司法检验是司法活动的一种形式。因此，司法检验也必须亲历。中国古代法律甚至规定了应该亲历而不亲历检验致使检验有误要受刑罚；检验中没有依据程序及时上报要受刑罚；检验人员贪赃枉法的要受刑罚。宋代对检验人员的责任就分三类，根据行为产生的影响，由轻到重处罚。例如检验人员舞弊就是最严重的违法行为，法律规定要处以杖济脊、配役。这是中国古代封建五刑中较为严厉的处罚。犯人在行刑的

过程中除了忍受巨大的痛苦外还有可能在行刑中死亡，所以违法的成本相当的高。但是也可以看出来，中国古代检验责任的承担方式是单一的，并没有经济处罚、行政处罚之类的方式。之所以呈现出这样的责任承担模式，其中一个原因是因为司法检验行为不是私人行为，是家行为，对鉴定制度的违反，就是对国家权威的挑战，这在封建专制统治下是决不允许发生的。

（二）中国古代司法鉴定制度特点形成的原因

1、司法环境影响司法检验发展

    诉讼制度、证据制度、检验制度三者紧密联系，构成一种层次性的结构关系……检验制度的确立和调整必须以诉讼制度和证据制度为依据。检验制度的改革必须随着前两者的改革同步进行，检验制度的贯彻执行必须依赖它们所创造的司法大环境。

    司法检验的结论虽是证据种类中的一种。但在刑讯盛行的时代，司法鉴定没有太大作用或存在的价值。唐宋时期恰恰不是，虽然唐代、宋代还保留了刑讯制度，但是唐代、宋代的刑讯制度十分宽松，更加注重其他证据的作用。例如《唐律疏议·断狱》篇“审查辞理反复参验而辄拷讯”中规定:“诸应讯囚者，必先以情，审察辞理，反复参验，尤未能决，事须

讯问者，立案同判，然后拷讯。违者，杖六十。”在刑讯前要审察辞理，反复参验。因此，主审官员就需要寻找其他证据，在铁证而前，不用刑讯，犯罪嫌疑人也会承认犯罪事实的。宋代对证据的证明力有严格要求。即便案有人证，对人证的证明力还需要审查，如《宋刑统》规定:若三人证实，三人证虚，是名疑罪，对于案件无他证，只有犯罪嫌疑人口供的，也为疑罪。这也是为什么中国古代的检验制度在唐宋时期发展到顶峰的原因之一。

传统文化的消极影响阻碍了科学技术的进步。

四、中国古代司法鉴定制度对当代的借鉴意义

（一）发展鉴定技术是基础

司法鉴定能否在司法领域发挥其作用，决定因素是我国当代的司法鉴定技术水平。只有我国的司法鉴定技术的发展，才能够解决司法实践中的困难，这样司法鉴定制度才有存在的价值。反之，制定出再好的制度但是技术手段落后，难以解决司法实践中的问题，那么最好的制度也会被抛弃。我国古代司法鉴定制度发展的鼎盛时期是唐宋，这个时候的司法鉴定制度内容丰富、规定详细，之所以当时的立法者能那么重视这一制度的立法，是因为当时的鉴定技术飞速发展，能够帮助司法机关破案，解决司法实践中的难题。因此，我国当代的司法鉴定改革之路的基础是发展鉴定技术，只有这样才能为自己在立法上争取更多的话语权。

（二）培养鉴定人才是长久之计

司法鉴定技术的发展离不开司法鉴定人才的培养。古代中国专门的司法鉴定人员可能只有件作了，他们掌握技术，但是却难以影响整体司法鉴定的发展。是因为件作本身地位较低，不受国家重视。鉴定人才好培养，但是要培养出刚正不阿，不受利益驱使的鉴定人则很难。因此对鉴定人的职业道德的教育虽不能少，但是却不是有效手段。所以当时司法鉴定改革“要建立鉴定主体与诉讼职能部门和当事人相分离的制度，这一制度要求司法鉴定制度以鉴定机构地位的中立和鉴定人身份的中立化为改革的基本方而”。

结语

   总的来说，中国古代司法鉴定制度长期领先于世界其他国家。西方司法鉴定萌芽于古希腊，而中国古代更早，萌芽于西周，此时已出现了检验规则。而到了秦代，鉴证真正形成为一种制度。有了专门的检验人员、检验程序、检验笔录。在秦代的《封诊式》中有所记载。司法鉴定制度发展到唐宋时期到达顶峰，其中宋慈所书的《洗冤集录》更是影响世界的法医学检验著作。其中不仅仅记载了先进的检验技术也有检验程序、检验规则、检验人员等内容。尽管元、明、清时期，司法鉴定制度发展缓慢，但也有所发展。

   受到封建专制的制度的束缚与传统文化中重官仕而轻技艺，重哲学而轻科技的思想的禁锢，鉴定并没有形成一门科学的学科，鉴定人员并未成为封建社会中专门的技术人员，鉴定制度也未成为实现维护司法公平、公正的价值追求。但总的来看，中国古代司法鉴定制度呈现了一些特有的特点:例如法医鉴定发展更明显；检验人员往往是审判员；检验人员违法成本大，以刑罚手段保障司法鉴定程序的顺利进行；为了配合鉴定制度，发明了保辜制度。

可以说在数千年的发展过程中为后世留下了不少的宝贵经验。当代我国司法鉴定制度改革不仅仅要考察当下我国司法鉴定的环境与问题，也不能忽视古代中国司法鉴定的传统，为司鉴定制度改革寻根溯源。

     法律具有相对稳定性，鉴定技术需要不断更新进步才能适应形势的发展。如果过度地把司法鉴定内容和技术标准固化则会束缚鉴定制度和科技的发展。因此我国当代司法鉴定制度改革首先要完善立法，只有将鉴定程序、鉴定人资格、鉴定人责任等纳入法律中，才能在司法实践中发挥其作用。

高校民法学精品课建设的实践与思考

李军

摘要：精品课程是提高教师教学能力和学生综合能力的最为重要和有效的手段，其包含了教师队伍的建设、学生能力的培养、教材的统一编制、前沿的教学手段、实践基地的有效建立等内容。因为它是各高等院校提升本校在教学质量方面至关重要的一个环节，课程的长期有效的建设，既可以推进各院校的教育和改革，还能够促进教学质量的不断提升。此次民法学精品课程建设将从民法总则、物权法和债权法三部进行改革，本文将从课程建设意义、教学实践以及对课程建设未来思索等几个方面对民法学专业领域内的课程建设进行简单的探讨。

关键词：民法学；精品课程；建设与改革

一、民法学精品课建设的意义

（一）有助于挖掘先进的教育模式和理念，并加快教师的专业能力的提升

精品课与常态课之间是有所不同的，常态课只要求完成本节课的教学内容，以达到教学目标即可。为了更好地推进新课程的教学教育改革以及在新疆地区创建省级的民法学精品课，并且努力把我校建成在新疆地区有影响力的知名高校，在民法学专业学科领域进行精品课建设，不仅能提高高校老师的教学质量，而且可以提高每一堂授课对学生的启发和受益。拥有前沿的教育教育理念是作为一个优秀高等学院老师所必备的条件，同时要把培育出拥有创新能力的人才作为最终的教学目的。在精品课的建设当中，教师要在教学教育过程当中做到针对每一个学生不同的情况进行教学，从不同的角度去启发学生，同时还要激发他们的主体及创新创造意识，培养他们对前沿问题的探究意识，锻炼他们的自学和实务处理能力。在民法学的实践教学中，要以学生为教学的主体，专业领域内的高校老师更多的是起到引导学生作用的教学模式，该种模式也为今后精品课的有效建设打下强有力的理论基础。各个高校应借此次精品课建设之际培养一批专攻于民法学专业领域研究的教师队伍， 并努力组建适应教学改革发展和确保教学质量的高素质的教师队伍。

（二）培养和提高学生的能力及综合素质

高校精品课程的建设对于学生的发展具有很好的促进作用。高校要转变过去让学生一直处于被动地位的教学模式，并且学校的产品不再是完成学生的顺利毕业，而是高质量的教育服务。通过对精品课程的建设，最大的受益者就是学生，课程建设的最终目标是要使每一个学生的每一堂课都是精品课。通过高素质的优秀教师以及优质的课程，培养出综合素质高的学生。在高校精品课堂的建设过程中，对于教学内容的选择上，应该符合学生的自身特点并展现课堂的特征，同时还要注重真实案例教学以及让学生亲身去法院体验实务与课堂教学的区别。同时，在理论与实践与一体的精品课中，更加注重对学生知识、能力、素养三方面的培养，以此促进学生在专业知识和处理实务能力方面得到综合的发展。要培养出理论与实践的综合人才，离不开专业知识的传授，同时还需要不断地去挖掘学生的各方潜能，这就需要在课程的建设过程当中充分考虑高校各个学科之间的有效衔接，同时避免学科之间的矛盾与摩擦。

（三）提升高校的教育教学质量水平与效益

精品课程的建设，不仅可以促进教学教育的改革，而且还可以提升各个高校的办学质量，其最终的目的是改变传统的教学模式和理念，推动优质的网络教育资源服务的共享。在精品课程建设中，要求改革传统的教学手段方法，采用课堂教学和法院实习以及模拟法庭项目教学来完成对人才的培养，努力创造出一流的教学内容、教学方法和教学管理。精品课程要求其教学团队必须是双师队伍，即学校课堂的理论教师与法院实践基地的法官导师。课程的实践训练环节必须符合一定的标准，而不是单纯的纸上谈兵，所以课程建设必须拥有符合要求的校内外实践训练基地。因此，课程的建设能够让更多的优秀教师真正地投入到教育改革的过程中，同时也能让民法学专业领域的学生能在课内与课外真正的体验到学习的快乐，而非枯燥的理论知识的填鸭式教学，而是要积极地引导学生的学习热情，从而真正促进教学水平的提高。

二、民法学精品课建设的具体实践内容

（一）精选的教学内容

课程的教学内容要求及时反映本学科领域内的最新科研动态及热点问题， 所以在内容设计上，课程的教学内容必须符合民法学科的特征属性，同时还要注意该领域的学科与其他学科之间的交叉和衔接，并及时把最新的科研改革成果融入到教学教育当中，处理好传统与现代教学内容之间的正确衔接。在内容的安排上，做到理论和实际相连，既可以讲授专业知识，也可以培养实务能力。精品课程的特点是侧重于讲授教学内容的外部轮廓、思想内涵、方法思路，以及加强对学生知识引导并拓宽学生的知识视面，通过网络教学、真实案件改变案例以及法院实习基地学习有机结合的教学方式，来丰富教学内容的信息量并提高教学效果。

（二）丰富的教学资源及有效的教学方法

通过使用先进的教学模式去激发学生学习的积极性和互动性，培养学生的钻研精神和创新实践能力，以此来开拓学生的知识面，这也是课程建设最为主要的目的。课程建设需要将课程老师的精品课大纲、讲义、题库、文献内容等上传到网上并无偿公开，从而真正地做到网络教学服务共享。所以，在教学教育改革过程的中，既要转变传统的教学理念和模式，重视现代教育方式在教学教育改革中的实际应用；还要充分利用理论教学和法学实践基地、模拟法庭等相结合的手段开展教学活动，以此去激发学生的学习兴趣，提高教学效果。

三、民法学精品课程建设的思索

（一）要严格把守精品课程的教学质量

各高校在审核课程申报的时候，应该根据精品课程的申报条件和评审指标来选拔符合教育改革要求的课题申报。并且需要通过聘请业内有相关经验的专家对该学科领域的精品课程进行严格把关与审核。同时还需要培养和组建拥有理论和实物两个方面的双重教师教学队伍，教师队伍分布要注重知识结构和年龄结构合理配备， 还要重视学生在课程学习过程中各个环节的师资力量合理配置。

（二）根据本学科的自身特征，建设符合民法学专业特点精品课程

首先要明确建设精品课程的目标，然后从本校民法学学科专业领域的实际情况从发，创立一个拥有本专业鲜明特色的优质精品课品牌，以体现本校在民法学专业领域的突出表现。同时可以结合新疆各高校民法学的教学实际情况，成立民法学教材编制小组，共同编制出一部具有独立特色的民法学教材，以适应对法学人才培养的教学目标。

（三）要建设高等学校民法学精品课程的长效发展机制并发挥其示范和辐射效用

通过奖励、评价和长期有效的发展等机制，推动院校精品课程的有效建设，最终真正的实现高质量的教学资源网络服务共享。在实践的适用和操作过程中，课程的有效建设需要不断地检验和完善，同时课程的建设还需要有相对应与之匹配的前沿教学手段和完善的教学教育实施制度。

结语

全国各高校的精品课建设是一项重要的工程，高校教师应从各个不同角度综合地进行对学生进行培养，通过积极地探索和不懈的努力，从而在提升高校的教学质量和学生能力培养的方面获得社会的高度认可。精品课程建设对于高等院校的教育质量和人才培养质量都是相当重要的，并且其本身也不是简单的重新编制教材或者仅仅做一个能体现前沿教学理念的课程设计，相反的它是一项完整且系统的教学教育实践工程，其最终的实践成效必须是有助于提升对学生的教学质量、高校毕业之后就业率、创业率以及能为当今社会创造多少的价值。同时在此次精品课的建设中，要重点把握住这次难得的教改机会，在做好学科任务建设同时，努力提升新疆各高校教学教育质量，从而在民法学专业领域方面，把我校建设成为疆内的精品课高等学校。

参考文献

[1]邓超祥.通过精品课建设带动课堂教学质量的提高[D].现代教育论丛,2007.

[2]李哲.浅谈精品课程中的精品课建设[D].科技信息:学术研究,2008.

[3]吴国庆.精品课中网络课程建设的思考[D].中国科技信息,2006.

[4]邢邦、圣谢、明荣.谈高等职业教育的精品课程建设[D].教育与职业,2007.

论法理的普遍性:法之“公理”、“通理”与“殊理”

李晓辉

摘要:法理学的研究对象应为法理。法理应具备跨文化适用性和普遍的解释力。基于法理普遍性范围和程度的不同，可将法理划分为普世性法理(法之“公理”)、共同性法理(法之“通理”)和差异性法理(法之“殊理”)。在人类法律文明史中，法之“公理”、“通理”与“殊理”各有其思想根源和实践发展。通过梳理普遍主义、普世主义、世界主义等观念谱系，瞻顾世界法、共同法等理论与实践，通过法理学与比较法的学术对话，能够认识上述三种不同层次法理的特质与关系。作为一种沟通交往程序与理念“间性法理”不以统合差异为目标，在平等交流中寻求最大程度的法理共识。探索“间性法理”是法理学和比较法学共同的使命。

关键词：法理；普遍性；一般法理学；比较法哲学；间性法理

    法理的普遍性问题中始终存在着某种紧张。一方面，基于人具体生存的多样性，这种普世性法理往往是最低限度的，仅仅探索最高程度、最低限度的普世性法理将使法理成为脱离具体人类生活的纯粹抽象法则，造成对多样性的压制。另一方面，如果完全放弃普世性追求，回到个殊性的地方化法律知识上来，则又无法达到法理所应有的普遍解释性。法理的普遍性存在着一个横向数轴，居于一端的是人在类的程度上最大范围认同的、最高程度抽象的和最低限度的普世法理，它源自普遍的人性和人类社会生活的基本道德原则光谱的另一头则是地方化、个殊化的法律规则和观念—那些由特定“空气和土壤”所决定的“地方性知识”。在两端之间，还存在着中间地带，即人类法律制度与观念异中有同、同中存异的多元并存和交互影响的地散“法律贯穿于整个人类社会，它是一致性和多样性、必然性和偶然性的混合；任何精致的法律理论都必须就这两者给出合理的解释。”立足全球化语境、面向未来的法理学既要探究具有普遍解释力的法理，同时又要避免陷入普遍化逻辑可能存在的“全球地方化”和(西方)知识霸权的风险。按照法的普遍性数轴，基于法理普遍性范围和程度的不同，可将法理划分成不同的层次和类型来加以考察:普世性法理(法之“公理”)、共同性法理(法之“通理”)和差异性法理(法之“殊理”)。

   一、普世主义与世界主义:法之“公理”

（一）普世主义

普世(universal)源自拉丁词根“universe，最初的含义是指“宇宙的、万有的”，进而指全球的、全世界的。在哲学上，具有“普遍的、一般的”含义，与特殊(particular)、个体和具体对应，代表一种逻辑抽象下的先验必然。现代以来，与universal一词有关的表达有“普世”与“普适”，两者的含义具有部分重叠“普世”意味着某种标准的“普遍存在”，尤其是以科学规律为代表，经由康德的“理性”概念而推演至道德哲学。而“普适”则源自罗马公民制度，指的是罗马历史上公民身份普遍适用于整个罗马疆域的过程“普世”在基督教中也具有博爱广众，神恩遍至天下、所及四海之意。从汉语的语义上看，“普世”是具有某种本质根据的共同；而“普适”则是标准对于其他文化体的可适用性。“普世”是某种标准(制度、观念、价值和原理)的普遍存在，而“普适”则是一种标准(制度、观念、价值和原理)的推而广之。比较而言，“普世”的意义更接近公理的意义。

（二）世界主义

    世界主义与普世主义相联系，同时也是常常被混淆和混用的两个概念。世界主义，起源于希腊词(世界公民)，来自于古希腊的犬儒学派和斯多葛学派，古罗马时期的斯多亚派对其也有所发展。康德在1784年泄界公民目的的普遍历史观念》一文中提出了其共同理性平等观，随后的《永久和平论》则提出了世界政府和世界城邦的理想，即除国家法和国际法之外还应有世界公民的法，并为世界法实践设定了必要的条件—每一个世界公民在进入异质文化中所应获得的基本尊重。世界主义的核心观点可以概括为:“所有的人不论其政治立场、道德规范、经济背景和文化传统，都属于同一个共同体，而这样的共同体是应该可以被文明教化的。”“世界主义是这样一种思想观念:全人类同属于一个精神共同体，不论任何个人实际上属于哪一个国家或民族，都是人类共同体中的平等成员，享有受到平等对待的道德权利。”

（三）普世主义与世界主义的区别与联系

世界主义与普世主义都是普遍主义的表现形式，普遍主义是世界主义和普世主义的共同哲学基础。普遍主义孕育在古希腊哲学对于普遍理性的追求中。赫拉克利特认为在不断变化的事物之中有不变的、普遍的、常在的“逻各斯”存在。苏格拉底、柏拉图和亚里士多德，在追寻人类共同的善德和知识过程中发展了研究普遍存在的形而上学。自然法理念则是规范形态意义上的普遍主义。基督教普世主义将普遍主义哲学在西方推向了宗教信仰的层面。

（四）世界主义的世界法

   “法律世界主义将其道德的核心理念运用于社会制度，要求各种社会制度应该把所有人作为平等者予以考虑，追求建立全人类统一的法律组织。”图“··…世界主义法的特定理论主张包括如下的内容:无边界的权利和正义是世界主义法体系的基础；世界公民之间的互动关系是世界主义法体系的运作动力；法生成和法适用的去国家化是世界主义法区别于民族国家法的基本特征。”戴维德·赫尔德在康德世界主义的基础上阐述的世界主义法，并不是普性原则和规则的统一化或者同一化，而是建立在所有人应被善意对待的平等权利基础上，也即外国人在异国不被恶意对待的权利。有鉴于此，世界主义法是超越民族与国家的特定要求的，并延伸至“普世性共同体”的全部成员。

（五）获得法之“公理”:先验、经验与比较方法

比较是经验提炼成为法理的必要途径。从法律系统化的过程来看，均始于对类似案件或规则进行异同比对，并将类似性案件归类，在此基础上提炼出共同的解决办法—规则与学说。庞德相信比较法学是“阐述法律科学”的一种合理方法。比较法学不仅是对立法领域中的不同规则做比较性的编目工作，而且也是在表明各项原则—亦即那些源于司法验或学说阐释的司法推理的出发点—长期以来是如何越来越趋向于法律统一的，除了地方性地理条件、族群条件或经济条件要求实行特殊规则的情形以外。

二、 共同法的观念与实践:探寻法之“通理”

   （一）法之“公理”与法之“通理”的关系

    法之“公理”与法之“通理”的区别至少体现在以下几个方面:一是，二者在达成之路径和视角上不同。普世性“公理”主要面向先验律令，可以是未经经验检验的；而共同性“通理”则建立在经验的共通基础，至于共同，则相反，它深深地植根于经验，在经验中被发现，在经验中被选择；它在经验中深化又反过来丰富经验。二是，普世性“公理”与共同性“通理”在普遍性程度上的差异。当事物普遍性及于所有人类，具有最普遍的解释力和通约性，这种至大之共同就是普世；而共同在普遍性程度上低于普世。三是，共同性“通理”在抽象程度上不及普世性“公理”。

   （二）共同法的观念与实践

   在制度上，另一个“通理型”制度体系和观念体系是欧洲中世纪的“共同法”。在基督教世界观的统摄之下“人们在当时认为，存在着一种普遍的、基督教世界的市民法、寺院法、普遍教会法、一种普遍的海洋法、一种普遍的商法、一种普遍的骑士习惯，等等。”中世纪欧洲在罗马法和教会法两个支柱的基础上，结合地方城市法、商人法等形式，发展出通行欧洲的制度形态。这种制度形态的形成几乎完全是一种多中心、多权威框架下以基督教法的信仰力量和罗马法学的理性威望、商人法的实用性和地方城市法的差异性相互交织、博弈形成的独特的法律融通现象。在这些形成欧洲中世纪共同法的元素中，除地方法之外，几乎都是跨法域的要素。

    （三）寻找法之“通理”的理论努力:一般法理学和比较法哲学

法律文明史上，法律比较和交流持续存在，大量的“法之通制”和“法之通理”被筛选出来，一方面显现着人类的共同理性认知，一方面也在不断便利化商业和贸易往来。法律学说的系统化过程加速了“法之通制”和“法之通理”的形成和传播，罗马法法学家、中世纪经院法学家、罗马法复兴运动中的注释法学、人文法学和德意志潘德克吞法学都为形成“法之通制”和“法之通理”贡献了智慧。系统化不仅创造了大陆法系的概念框架、基本制度形态，也发展出了作为共同法律方法的法律解释和教义学技术。其中“一般法理学”和“比较法哲学”是探求普遍性法理的重要理论方向。

  三、法律文化与批判的比较法:法之“殊理”

   由于法律作为一种以法域框定的规范体系，大部分的法理研究视野基本上局限在一国或者一个法域之内，基于现代民族国家成为主要的法律效力框架，这种单一单元的法理毋宁是“民族法法理”和“国家法法理”。在探索“国家法法理，、“民族法法理”过程中，为了获得更好的制度效果和安排，法律人开启了跨域法律比较活动。制度融合过程中的“同”、“异”堪别，同时生产了两种产品:一种是经过人类理性的抽象、归纳和系统化形成的法之通理、法之公理；另一种是无法被通约的个殊性法理，即法之“殊理’。“殊理”与“公理，、“通理”之间是相互对应存在的互证之物。不同制度的“公约数”被理解为“通行之制”，并被作为更理性、更成熟可靠的制度而得以广泛地传播和移植。法之“通制”中所蕴含的“通理”就具有了更大影响力和权威性。作为“剩余”的“异制”则留存在各自的文化和地域单元之内，作为标示制度身份认同的“差异之理”，即“殊理”保存下来。作为“比较的剩余物，、“不可通约的余数”，“差异”历经了内部和外部的比较、论辩和区别的过程。在比较的过程中，“差异”也在与“通制”和“通理”的对话甚至对抗过程中，完成了自身的合理化过程，从而在不同的文化结构中沉淀下来形成了稳定性的“传统”和“文化”。

   （一）法律文化比较

尊重地方性法律制度、实践与原理，是法律文化比较(或称其为“文化比较法”)的重要主张“文化和结构毕竟相互关联并彼此交叠，结构是文化长期演进过程中存留下来的架构性遗产。”文化是人类思维的软件，是一种基于经验的抽象。在比较法上，文化一度被作为重要的尺度，用以从宏观角度凝聚不同类型的法律文明，亦用以从微观角度解读差异。没有文化关照的比较是干瘪的，没有开放给比较的文化是封闭的。法律文化内涵着差异，世界上找不到两种完全相同的法律文化形态，就像找不到两片完全一样的叶子。20世纪法律比较活动中所使用的法律文化概念基本上是两种意义上的:一种是社会学意义上的，用以阐释法律现象中除却规则之外的部分，尤其是不可见的精神的部分“社会一法律”视角即为此意。

  （二）批判的比较法

    比较法理论中，除了广为人知的法律文化研究，青睐法律的地方性，给予法之“殊理”

以伦理优先性的重要一脉当属批判比较法学。从积极的角度看，勒格朗和弗莱克伯格所代表

的批判比较法的“后现代思潮”妙有力地配合了“文化比较”的思路。通过认识论、方法论

和伦理政治姿态的转变，将比较法研究的重心从“共性”拨回到“特殊性”上来，也将具体的研究对象从普世法律、共同法理转向了具有地方性的法律制度和特殊法理上来，从而承

认了地方性法理的合理与正当，走向法律理性的平等化格局。

    1.皮埃尔·勒格朗

    皮埃尔·勒格朗作为批判比较法的代表人物之一，展现了激进的认识论怀疑主义和保守

的文化相对主义。勒格朗对传统比较法给予普世性和同一性以知识优先和道德优先进行了言

辞激烈的批判。勒格朗认为，现代比较法的历史不过是西方法律在大陆法系和普通法系之间

进行的内部对话，是通过构造一种以欧洲地方法律为模板作为文明之法的“自我”而将其他法律形态“他者”化。这种法律比较的哲学倾向是追求一种普遍性的法，将差异性视为一

种“创伤”。“通过压制差异，经常是通过粗暴的形式，以关于人的共性的模糊观念(这种观念可能是基督教的世界观所滋生的，这种世界观认为人类最终是一体的和相同的)为基础而向往普世性和追求通用性，从而使比较法学家可以避免这种创伤。”但是，如同所有的愿望一样，在法律中寻找同一性的愿望最终一定会失败，因为它聚焦于不可能的主题，这一主题仅仅存在抽象之中，而事实上并不存在。勒格朗提出了差异优先化的主张“几个根本性的论点是同一性实际上需要差异性以便展现它的存在。因为同一性是一种关联，它需要在其之外存在一个非同一性，以此作为它存在的条件”，也就是说，同一性从非同一性或者差异中取得自身的存在，差异能够理解为不仅在一定程度上与同一性是同质的，而且比同一性享有更高程度的原初性，因为是差异使同一性的存在成为可能。

    2.弗莱肯伯格

    作为勒格朗的同道，弗莱克伯格的批判比较法主张较为温和。弗莱肯伯格认为现代比较法的主流研究存在诸多教条:集中在文本比较；试图将法律体系描述为事实；有着一种法律中心主义和实证主义的狭隘，忽略了社会和文化的方面；受制于一种前见，即法律的发展具有既定的趋势，将走向趋同。弗莱克伯格和勒格朗在批判现代主流比较法的认识论、方法论、政治与伦理观上都不遗余力，这种批判所集中打击的一个重要目标就是“法律发展中存在一种普遍的真理和普遍的道路”这一观点。批判比较法认为法律存在多种可能性，其内在的发展逻辑和原理也当然是多种多样的。弗莱肯伯格认为，追求对多元法律的一般理解曾经是现代比较法所继承的康德启蒙传统的理想。人类精神和理性的共性体现在不同的、有差异的人群和文化之中。而比较法能够解释人类在法律制度方面的共同观念。二战中的战争暴行几乎摧毁了人类对自身理性的自信。二战后，普遍主义话语在比较法学术中似乎耗尽了感召力，比较法学术开始转入法系划分的分类学研究和功能主义比较。但随着欧洲共同核心计划、欧盟法律整合、经济全球化的推进，比较法的普遍主义思潮又重回话语中心，法律移植、全球化、国际人权法的发展都是这一逻辑的体现。而人权、平等保护等价值的普世化同样是这一观念和实践的产物。

结语

   多元法理的规范性竞争与“司性法理”，法之“殊理”是所有法律制度、实践与原理的基础性载体“通理”之达成、“公理”之追寻都要建立在法之“殊理”的基础上。但从全球多元文化的现实来春“通理”与“公理”、“通理”之间可能存在不协调甚至矛盾、冲突，典型的如在人权法理念上伊斯兰法的宗教观念与世界人权宣言意义上的人权理念之间的差异，具体表现为女性附属地位、穆斯林与非穆斯林公民待遇的差别原则等。格伦关于法普世性与规范性关系的理论能够说明法之“公理”、“通理”与“殊理”之间可能冲突的根源是不同法律渊源规范性之间存在的竞争关系，即不同的法理相互之间争夺规范性权威所导致的认识冲突和行为冲突。一种法律传统如若与其他法律传统之间保持高度的共性，能达到某种共存，则意味它具有高度的灵活性和包容性。宽容问题需要面对的是两种在本质上冲突的规范性问题。比宽容更好的是相互依存。格伦认为，传统的复杂性在传统之间产生信息交换时直接模糊了传统之间的差异性。“因此，复杂传统在本质上以及在它们的主要形式上都是非普适的和非普世化的。它们为包容其他的复杂传统提供了大量的空间。传统越庞大、越复杂，它对其他传统就越不具危险。”在处理多元法理的规范性竞争问题过程中，一种呼之欲出的趋势和一些频繁出现的热词似乎透露着某种重要的信号，那就是使用“间性”概念来理解不同层次和语境中的法律及其原理之间的关系。这种理论倡导搁置规范性的竞争性问题，而强调多元法理与合法性之间的沟通过程和渠道，在多元对话中相互影响和渗透，以维系平等尊重的、多元合法性并存的空间。桑托斯在法律全球化研究中指出:“我们处在一个多孔的合法律性或合法律性的多孔性的时代，一个迫使我们不断地转变和违规的法律制度的多重网络的时代。我们的法律生活是由不同的法律秩序相互交叉即法制间性而构建的。间性合法性是法律多元主义的现象学对应物，它是压制型后现代法律观的一个关键概念。间性合法性是一个高度动态的过程，因为不同的法律空间是非同步的，因此产生了法律代码(在符号学意义上)的不平衡的和不稳定的混合。”这种关于“合法律间性”的理解不同于传统法律社会学意义上的法律多元。埃利西和千叶正士意义上的法律多元主义主要是在国家法中心主义的前提下关注非正式法律渊源的规范意义“间性合法性”所指示的是在国家法的中心地位被力动摇的情势下，在一个日渐“多中心的法律世界”里，全球法、区域法、国家法、地方法等多种合法性之间所展开的磋商、对抗、共谋或妥协。在这种多元、多层次、多种类的合法性之间的沟通交往之中，制度之理的互动和牵拉是题中应有之意。而本文中提到的如勒格朗、弗莱肯伯格、威廉·推宁等学者也都以不同形式表达了这种理解，即破除法律认知上传统的“我一他”格局，实现一种共在的主体间存在，实现交互的、关联的、互为依存的法律多层次、多场域存在。格伦在研究法律传统之间的关系时经常使用White在Mid-dle Ground中用的“中间地带”(一个“介乎二者之间的区域”)一词，以解释文化适应过程。“中间地带”中，文化之间相互渗透影响、互相改变，彼此共生。作为中间地带的国家，成为包括原生法律传统等非主流法律传统与西方理性法律传统之间传递信息和建立联系的某种介在格伦那里，“间隙理性”概念也尤其重要，这一概念试图突破仅仅在传统之内，尤其是在“理性传统之内”理解理性的视角，而试图在不同传统以及不同的“理性”之间寻找某种间隙，以理解传统和传统之间发生实质关系的模式和过程。比较法和法理学中的“间性理论”是西方哲学“间性理论”直接传导到法律认知的结果“间性理论”作为对西方主体哲学的反思和反动，在现代哲学传统中己成为一种现实趋势，从康德的意志自律与他律理论，到胡塞尔现象学中直接提出“主体间性”概念，再到海德格尔提出“共在” 概念，至哈贝马斯的“沟通交往理性”都是“理性哲学”打破“主客体”哲学屏障，解放被“自我”所压制的“他者”努力的果。基于间性概念所发展出来的“主体间性”、“文本间性”、“文化间性”、“媒介间性”等概念为理解跨文化、跨场域的社会关系提供了独到的解释工具。间性哲学的核心要义在于将主体之间的认知过程置于平等的层面，主体之间以互动和相互影响的形式共同存在，主体之间互为条件、互相成就。文化间性论者从间性哲学中获得启发，将不同文化之间的关系理解为一种互为彼此的存在、互相影响的共在每一种文化就都有一个司性特质的问题，即在与他者相时或在与他者的交互作用中显出的特质。一种文化的间性特质唯有在与他者的特定关联中才得以显现，唯有居于这种关联的东西，才是能够引起彼此关注的东西，也就是能够在对方引起反响的东西。鉴于法律具有地方性知识的属性，间性理论主张法律文化之间的平等性和差异优先，突出在沟通交往中建立的意义。社会文化功能性可等价，法律文化在相互影响中发展等原理，用以概括那些实现多元法律文化平等对话的有效机制。“间性法理”用以厘清法之“公理”、法之“通理”与法之“殊理”之间，不同的法之“殊理”之间的关系，在彼此之间建立“中间地带”，建立可能的沟通媒介(如国际组织、商人与商业自治机构)等，以达成不同层面法理之间的对话，尊重多元法律所蕴含的理性而不是以某种法律理性为唯一，并建立平等的多元法律对话的机制。伺性法理”是一种沟通交往程序与理念，承认法之原理在普遍性上可能存在的不同层次，并以开放包容的态度尊重差晃“间性法理”不以统合差异为目标，而以追求人类可能限度的普遍性公理为基础，以在平等对话和交流中寻求最大程度的法律理念和原理上的共识为目标，尊重所有人类基本道德底线意义上的差异“间性法理”是“关于法理的法理”，在此基础上，不同普遍性之间的法理才能打破隔绝与孤立，各种法律的地方性、个殊性法理才能走出固守的领地，开辟更广阔的交流空间，在相互尊重和借鉴之中获得发展。通过放大法之“公理”的校准性作用，拓展法之“通理”的内涵与外延，尊重法之“殊理”的内在逻辑“间性法理”的思路可能建立一种更为“周全”的全球法理学和一般法理学。而探索“司性法理”是法理学和比较法学共同的使命，也是当代中国法理学对于中国大地上的法理及其所关联的人类法律文化间法之“通理”与法之“公理”的可能贡献。

ICSID案例中中亚国家新型投资壁垒研究

阿迪拉·阿布里克木

摘要：中亚国家是中国海外投资者进行投资的重要地域，是“一带一路”倡议的重要板块，然而中亚地区的投资争端案例的研究成果较少，东道国在仲裁中可能主张的抗辩更不得而知。本文所研究的中亚地区新型投资壁垒是以已有ICSID仲裁案例中的中亚国家的抗辩主张为核心内容。本文通过考察大量已决的仲裁案件，进而探究仲裁庭的裁决路径以及相关国际投资法理论的新变化。

关键词：中亚国家；国际投资仲裁；ICSID公约；投资壁垒

一、中亚国家基于仲裁庭管辖权形成的投资壁垒——以KT Asia v. Kazakhstan案为中心

（一）问题的提出：KT Asia v. Kazakhstan案简介

1、KT Asia v. Kazakhstan基本案情及争议焦点

本案申请人KT Asia 是在荷兰成立的一家公司，其持有在哈萨克斯坦证券交易所上市的一家银行BTA银行（以下简称BTA）的少数股份。2009年4月申请人基于荷兰——哈萨克斯坦双边投资条约（以下简称BIT）向ICSID仲裁庭提交仲裁申请，称哈萨克斯坦政府及有关部门采取一系列措施征收其在BTA当中的股份的行为实际上构成强制国有化。

对于申请人提出的指控，哈萨克斯坦提出抗辩称申请人根本不构成ICSID公约所认定的“投资者”，其投资也不符合公约所管辖的“投资”，因而仲裁庭对该案无管辖权，申请人的行为构成滥用ICSID仲裁机制。最终，在2013年10月仲裁庭基于该案无适格投资进而裁定对该案无管辖权。

2、ICSID仲裁庭管辖权基本构成要素

ICSID仲裁庭管辖权的基本构成要素包括以下几个方面：1、存在直接因投资而产生的法律争端；2、缔约国与另一缔约国公民（即投资者）；3、双方书面同意。

（二）仲裁庭对“投资者”的界定（Jurisdiction Ratione Personae）

1、仲裁庭对法人国籍的认定

基于ICSID仲裁庭管辖权的双重属性，仲裁庭在认定法人国籍时一般以公约25条规定为其外部限制，而内部则以双边条约的规定为准。即当投资者向ICSID仲裁庭申请仲裁，而适用的投资条约中又无关于法人投资者国籍的特殊规定那么主要以成立地为准，那么仲裁庭一般不考虑其控股人的国籍、有无实质性经济联系等情况。

2、是否应当揭开法人“面纱”（Pierced the Corporate Veil）

要求仲裁庭按照法人的控股人员的国籍认定其国籍是不可行的，因为跨国公司发展至今其背后的股东一般不止一个国家的公民，因此揭开公司“面纱”可能会导致更加复杂的情况，使案件裁决陷入困境。

（三）仲裁庭对“投资”的界定（Jurisdiction Ratione Materiae）

公约并未对“投资”的内涵进行界定，只是规定其管辖的是“存在直接因投资而产生的法律争端”。ICSID公约之所以未对其具体内涵进行界定主要是从现实角度进行考虑。下文中将以KT Asia案裁决为核心对Salini标准的形成、适用以及其存有的争议进行逐一分析，进而探求仲裁庭对“投资”的内涵的解释方法及裁决路径。

Salini标准的形成及适用

在KT Asia案中，被申请人哈萨克斯坦提出的第二项抗辩就是本案没有适格的“投资”，而其主要理由是申请人的投资不符合Salini标准。2001年的Salini v. Morocco案首次提出ICSID公约25条第1款中的“投资”隐含着一些客观标准，这些客观标准的内容是不会被缔约国同意的内容变更的。随后，仲裁庭给出了其认为是否属于ICSID仲裁庭管辖的“投资”应当采用以下四个标准去衡量：（1）有实质性投入；（2）合同的履行具有持续性；（3）具有一定风险；（4）投资对东道国的经济发展有贡献。

Salini标准面临的争议及挑战

Salini标准提出的主要目的是解决“投资”定义的分歧问题，但是鉴于ICSID争端解决机制并无普通法效力，因而Salini标准并未被之后的仲裁庭严格适用。Salini标准具体内容依然有仲裁庭自由裁量，通过考察相关裁决可知争议主要存在于Salini标准中东道国发展要求这一点，下文中将重点分析仲裁庭对“东道国发展要求”内涵的界定及其是否适合被作为投资的认定标准等问题。

（四）仲裁庭对投资者滥用ICSID仲裁机制的界定

    1、仲裁庭裁决投资者滥用仲裁机制的权力来源

无论是从仲裁庭在其仲裁实践中已经达成的共识还是从ICSID公约仲裁规则的条款规定都可以得出仲裁庭有权禁止当事人滥用仲裁程序的行为，以保证ICSID争端解决机制的公正性。

2、仲裁庭对滥用仲裁机制的裁决路径

仲裁庭在裁定投资者重组公司组织架构或变更法人国籍的行为是否构成滥用仲裁机制时主要考虑以下两点。首先是投资作出实践或变更法人国籍的时间与相关投资争端发生时间之间的关系，其次是投资作出或变更法人国籍后是否进行了实质性经济活动。       

  二、中亚国家援用的利益拒绝条款 ——以Liman v.Kazhkstan案为中心

（一）问题的提出：Liman & NCL v. Kazhkstan 案情简介

2000年，哈萨克斯坦共和国（以下简称“哈国”）一家由哈国自然人（P、Q）与英国Y公司（占X股份99.9%）共同控股的X公司获得哈国境内开采能源的许可证。2002年10月，X公司将其享有的许可证的权利义务转让给了Liman公司即本案的一号原告。而Liman公司的实际控制者是一个瑞士人控制的加拿大Z公司投资的NCL公司，其是二号原告。NCL公司持有的Liman公司股份达到90%。Liman公司剩余的10%股份由英国公司Y持有，而如前所述Y是X原始大股东，经查明Liman公司是Z和Y为了转让许可证的所有权而组建的。

P、Q随后以其不知情为由，认为转让行为违反了哈国1998年股份公司法，向哈国当地法院起诉请求宣告该转让协议无效。2004年，哈萨克斯坦法院宣告X公司的转让行为无效，判决Liman公司将其许可证归还于X公司。

    两原告于2007年7月16日向 ICSID中心提出仲裁申请，认为哈萨克斯坦法院的行为等同于“司法不公”，并且指出哈国违背了《能源宪章条约》有关保护外国投资的规定。该案经过长达近3年的审理，于2010年6月22日作出裁决。

从ICSID中心公布的裁决文本中，可注意到哈国援用了《能源宪章条约》中的17条，即利益拒绝条款。仲裁中查明哈国首次援用利益拒绝条款是在2008年8月4日提交的答辩状中，而证据显示哈国早在2007年6月18日就对援用利益拒绝条款的事实已经知晓，鉴于哈国无法对为何时隔1年才援用该条款提供合理解释，因而仲裁庭驳回东道国进行利益拒绝的主张。   

（二）ECT中规定的利益拒绝条款构成要件解析

1、ECT对“投资”及“投资者”概念的界定

（1）投资

     (a) 有形的和无形的、可动的和不可动的财产和任何财产权，如租赁、抵押、留置权和质权；

     (b) 公司或商业企业，股份、股票或公司或商业企业其他形式的股权以及公司或商业企业的债券或其他债务；

     (c)对现金的索赔权和要求履行具有经济价值和与投资相关的合同权利；

     (d)知识产权；

     (e)利润回报；

     (f)由法律或合同或凭借法律许可的任何执照和许可证所授予的，在能源部门从事任何经济活动的任何权利。

（2）投资者

    (a)关于缔约方：

(i)根据缔约国可适用的法律，拥有缔约国公民权或国籍，或在缔约国享有永久居留权的自然人；

(ii)根据缔约国的法律而设立的公司或其他组织。

(b)关于“第三国”、自然人、公司或其他组织，都在细节上已作必要的修改，满足缔约方(a)项中的条件。

ECT对于“投资者”的界定采用了一般方法，即符合缔约国相关法律的自然人及法人。在Petrobart v. The Kyrgyz Republic案中，仲裁庭在认定，直布罗陀可以根据ECT第45条1款规定的条约暂时适用制度暂时适用条约规定后，认定Petrobart是根据缔约国法律即英国法律成立的公司，符合ECT对投资者的界定。

2、ECT中利益拒绝条款的构成要件阐释

（1）一个法律实体，如果第三国的公民或国民拥有或控制这个实体且该实体在其被组织的缔约方境内无实质性经济活动；

    （2）一项投资，若拒绝给予利益的缔约方规定该投资是第三国投资者的投资，而该投资

     (a)与拒绝给予利益缔约方无外交关系；

     (b)拒绝给予利益缔约方对该第三国投资者采取一定措施即：禁止贸易；授予本部分利益会违反该禁止措施。

    从上述条文中，可以得知ECT的利益拒绝条款包括两种情形，一是“法律实体由第三国公民或国民拥有或控制，且该实体在其被成立的缔约方境内无实质性经济活动”，二是“无外交关系以及禁止交易的情形”。

（1）拥有或控制（own or control）

仲裁庭在裁决国际投资争端时，对于法律实体的拥有或控制权究竟属于谁这个问题时也感到十分棘手，在三起涉及中亚国家的案件中，都有意无意的回避了这一问题。因而即使对于案例进行研究也难以得到一个具体的标准化的答案。出现这样的情形是因为随着经济全球化的趋势日益增加，资本在全球流动也变得越来越容易，而东道国也适当的降低了外资企业设立的标准，而其反面效应就是为“国籍筹划” 、“条约选购”行为提供了便利。

（2）有无实质性经济联系

在涉及ECT的利益拒绝条款的几个案件中，几乎没有仲裁庭对这一问题进行详细阐述。在Petrobart v. The Kyrgyz Republic案中，仲裁庭只是说明经过对原告提供的相关材料进行分析后无法得出原告无实质性经济联系这一结论。在Amto v.Ukraine案中，仲裁庭查明原告Amto公司从2000年到2007年都租用了在拉脱维亚的办公地点，并且在这7年内都有纳税证明，有长期雇佣人数不多的员工，进而认定原告在拉脱维亚有实质性经济活动。

（三）利益拒绝条款的具体适用问题

1、利益拒绝权的管辖权问题

东道国行使ECT的第17条属于案件事实争议的依据还是属于管辖权问题，该问题首次被提出是在著名的Plama v. Bulgaria案4。Plama公司是塞浦路斯公司，该公司从保加利亚一家燃油精炼厂Nova Plama公司处购买了股份，之后Plama公司宣称保加利亚干预该精炼厂的运营违反了ECT以及塞浦路斯和保加利亚之间的双边条约，向ICSID仲裁庭申请仲裁。该案审理过程中，保加利亚援用了ECT中的利益拒绝条款，并提出由于自身援用了利益拒绝条款，因而也可以拒绝原告公司申请仲裁的权利，这就意味着排除了ICSID仲裁庭的管辖权。

针对保加利亚的上述主张，仲裁庭援用了《维也纳条约法公约》的第31条所规定的解释通则对ECT第17条的条约用语进行分析，即“条约应依据其用于按上下文并参照条约目的及宗旨所具有的通常意义善意解释。”

2、行使利益拒绝权的程序要求

（1）行使利益拒绝权的时间要求

关于ECT中的利益拒绝权没有溯及力这一点仲裁庭已经达成了一致意见，但并不是所有学者都认同。笔者认为从条约目的来说，如果赋予利益拒绝权溯及力，则投资者在缔约方进行投资时就会更加谨慎，对自身组织结构，所有人的相关信息等就更加诚实，这可能反而更加利于能源领域的长期合作。

（2）有效行使利益拒绝权与事前通知程序

在Plama案中，仲裁庭首先明确了一个前提，即利益拒绝权不是自动行使的，需要缔约方明确的行使行为。仲裁庭同样按照《维也纳条约法》公约的指引对ECT的17条的字面含义进行了解释。条文中的“reserve the right”的普通含义应当是“有权”，即有权拒绝给予利益，这不同于“exercise the right”行使该权利。在2009年的Yukos公司诉俄罗斯的案件中，俄罗斯就主张ECT的第17条是自动行使的，不需要东道国的任何行为，只要投资者的投资符合利益拒绝条款所要求的实质性要求，则该条款自动被援用，投资者不能获得相关利益。但是，这样的主张显然不成立，因为ECT所规定的利益拒绝权是一种权利，缔约方应当是有权行使或不行使，也就是此时缔约方是有选择权的。

在ECT中其实并没有对相关的通知程序进行明文规定，因而对于仲裁庭所确立的必要的事前通知程序是有异议的。俄罗斯在Yukos案中主张Plama案所确立的标准给缔约方增加了额外的负担，尤其是奉行自由市场经济的缔约方。

3、利益拒绝条款的举证责任问题

在国际法中，对于举证责任问题一直没有进行专门的规定。但是如果对于仲裁庭的裁决进行研究，不难得出仲裁庭在解决举证责任这一问题时趋向于使用英美法系固有的解决举证责任问题的传统路径。“Ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat； cum per rerum naturam factum nagantis probatio nulla sit.”是古罗马时代就确立下来的分配举证责任的原则，即举证责任应由主张事实的人，而不是否认事实的人来承担。此外，在英美法系中“burden of proof”举证责任是广义上的举证责任，其内涵是非常丰富的。

通过对ECT第17条条文用语进行研究，不难发现其第2款的举证责任明确归于被告即东道国。第2款规定“if the denying Contracting Party establishes that [the denial criteria are met]……”即第2款规定的援用利益拒绝条款的情况是否满足必须由东道国来证明。

ECT的17条1款的举证责任究竟由哪一方承担其实是由哪一方通过证明相关条件成立后对其有利决定的。对此东道国经常在仲裁庭提出抗辩，指出由于东道国可以获得的原告公司内部文件是非常有限的，因而由东道国来承担相关证明责任是不公平的。

三、中亚国家基于投资者的腐败行为形成的投资壁垒——以Metal-Tech V. Uzbekistan案为中心

（一）问题的提出：Metal-Tech v. Uzbekistan案简介

1、基本案情与争议焦点

（1）“Metal-Tech”案基本案情

Metal-Tech Ltd公司是依照以色列法律成立的一家上市公司，生产钼元素的相关工业制品，钼元素主要是用来铸造钢铁的金属元素。乌兹别克斯坦的钼工业兴起于19世纪80 年代，之后随着苏联的解体走向衰落，乌兹别克斯坦在1991年宣布独立后，开始试图通过吸引外资的方式来振兴自身的钼工业。

在2006年4月，乌兹别克斯坦总统罢免了副总理，上述的第15号决议正是由该总理作出的，并且他也是Metal-Tech公司顾问的哥哥。在副总理罢免之后，塔什干地区的检察院以Uzmetal公司的官员滥用其权力并损害了乌兹别克斯坦利益为由对Uzmetal公司提起了刑事诉讼。在2006年的7月18日，乌兹别克斯坦内阁部长发布了第141号决议，剥夺了Uzmetal公司购买原材料的权利并且废除了Metal-Tech公司出口Uzmetal公司精制钼产品的权利。5此时，乌兹别克斯坦国有企业与 Uzmetal公司开始分裂，AGMK 和 UzKTJM均对 Uzmetal公司提起法律诉讼，最终以Uzmetal公司破产告终。该案双方当事人争议焦点

Metal-Tech公司于2010年1月26日向ICSID仲裁庭提交了仲裁申请，宣称乌兹别克斯坦违反了其在乌兹别克斯坦法律和1994年以色列——乌兹别克斯坦双边条约。Metal-Tech公司指出乌兹别克斯坦在未进行补偿的情况下征收了其投资，违背了对以色列投资进行公平公正对待的义务，使得Metal-Tech公司遭受了不合理的歧视性待遇，此外还指出乌兹别克斯坦未能给予其投资全面的保护从而违背了其自身制定的外资法。

该案的裁决之所以引起广泛关注主要有两个原因。首先是仲裁庭对于Metal-Tech公司是否存在贿赂行为采取了更为积极主动调查的方法，尤其是该案仲裁庭对于相关间接证据的审查为之后的涉及腐败问题的案件的仲裁提供了重要的借鉴。

2、中亚国家腐败情况概述

中国投资者在中亚国家的投资主要在石油、天然气等自然资源的勘探、开采、加工运输以及铁路和电信网络等基础设施建设领域，这些领域的投资项目均需取得当地政府相关部门的许可，或直接与当地相关部门签署合同。在全球经济一体化的进程中，腐败问题已经成为各国经济和社会发展的一大障碍，而国际仲裁庭也越来越多的面临双方当事人提出的涉及腐败问题的主张。截止目前国际仲裁庭裁决的涉及腐败的案件超过50件，尤其是2000年之后呈现出明显的上升趋势，而在近10年的ICSID仲裁庭裁决的涉及腐败的案件中，有4起都是以中亚国家为被申请人。除了上述Metal-Tech案外，另外3起案件涉及腐败案件为Rumeli Telekom v. Republic of Kazakhstan案、Liman v.Republic of Kazakhstan案及Sistem v. Kyrgyz Republic案。

（二）国际仲裁庭对腐败问题裁决的程序问题

1、当事人提出腐败主张的时间要求

《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（以下简称UNCITRAL仲裁规则）在其23条规定了明确的提出管辖权异议的期限：“对仲裁庭无管辖权的抗辩，至迟应在答辩书中提出……”，此外还规定若仲裁庭认为延迟提出抗辩是正当的，仲裁庭也会准许提出。ICSID公约对于管辖权异议的期限没有明确规定：“争端一方提出反对意见，认为争端不属于中心的管辖范围，或因其他原因不属于仲裁庭的权限范围，仲裁庭应加以考虑，并决定是否将其作为先决问题处理，或与该争端的是非曲直一并处理。”可见在ICSID仲裁庭中，仲裁庭对于腐败问题的处理拥有更为宽泛的自由裁量权，理论上当事人提出腐败主张没有期限限制。如在Metal-Tech案中被申请人乌兹别克斯坦在提交答辩状时便提出管辖权异议，指出因为申请人获得投资合同时存在腐败及欺诈行为因而中心无管辖权。申请人SGS未对该主张作出回应，表示若被申请人在之后的审理阶段对该问题提出实质性主张才会作出回应，仲裁庭裁定对该问题要求申请人在实质审理阶段提交相关证据。

2、涉及腐败的投资争端所适用的证据规则

仲裁庭对于涉及腐败的争端进行仲裁时适用何种证据规则并无共识，争议主要集中于是否要转移举证责任，是否应当提高证明标准这两点。

（1）是否应当转移举证责任

转移举证责任有利于解决当事人举证困难问题，在AAPL v. Republic of Sri Lanka案中，仲裁庭指出在举证确有困难时，当事人提供的证据达到表面证据初步成立这一标准，举证责任即转移到对方当事人。国际商事仲裁庭已经将该方法适用于涉及腐败问题的裁决，在ICC案件6497中，仲裁庭指出提出腐败主张的当事人提供的当事人已经足够，若另一方当事人无法提供相反证据，则仲裁庭将裁定该主张成立。

转移举证责任的确是解决举证困难问题最为直接的方法，然而这一方法亦有明显缺陷。首先对于在何种情形可适用该方法，何为仲裁庭认为的“理由充足”依然由仲裁庭自由裁量并没有明确规定，造成适用该方法存在很高的不确定性；其次，Metal-Tech案中仲裁庭提出是否转移举证责任这一问题应由裁决适用的准据法来决定，若准据法中有相关规定则可转移，即仲裁庭并不认为在该问题上享有绝对的自由裁量权，争议依然存在；此外，根据ICSID仲裁规则第34条规定当事人在仲裁程序中举证的情况以及履行诉讼义务的情况应当纳入仲裁庭考量范围，那么若提出腐败主张而不提供充分证据的当事人也应当承担适当举证失败的风险。

（2）是否应当提高证明标准

首先应当明确的是排除合理怀疑的证明标准通常适用于国内刑事案件，而国际仲裁庭没有给双方当事人施加刑事处罚的权力，其始终解决的都是民事上的权利义务关系，因而该证明标准过高。因而提高腐败问题的证明标准会使得本身就难以证明的腐败问题更加难以证明，令国际仲裁庭无法解决涉及腐败的争端。

（3）更多的依靠间接证据

在涉及腐败的争端中，一些间接证据被认为是存在腐败行为的迹象，主要包括以下事项：（1）咨询顾问缺乏该领域的相关经验；（2）咨询顾问的佣金过高；（3）咨询顾问与政府官员有着特殊关系（4）没有咨询顾问提供相关服务的证明等。

（三）国际仲裁庭对腐败问题裁决的实质问题

1、腐败与符合东道国法律条款

（1）投资者需要遵循的法律的范围

通过考察之前的仲裁案例符合东道国法律的范围包括（1）违反东道国成文法律，不包括违法程度较低的行为；（2）违反东道国外国投资法律；（3）在获得投资及相关利益过程中存在欺诈、腐败等行为。如今几乎所有国家都将腐败行为规定外犯罪行为，腐败又被认为属于违反公共政策及诚实信用原则的行为，即无论对符合东道国国内法条款作广义解释还是狭义解释，腐败均属于可以触发符合东道国法律条款的行为。

（2）符合东道国法律的时间范围

大多数仲裁庭都和Mental-Tech案仲裁庭一样认为符合东道国法律条款的时间要求限于投资作出时，是一种一次性用尽的权利。即便在条约中规定投资“拥有（owned）”、“控制（controlled）”符合东道国国内法，仲裁庭认定即便使用这样具有持续性的动词，符合东道国法律条款依然限于投资建立阶段。

2、腐败与国际公共政策

腐败违反公共政策这一点毋庸置疑，但是笔者认为World Duty Free案仲裁庭基于此而拒绝管辖却有待商榷。仲裁庭以保护公众免受腐败行为损害为由拒绝管辖是不成立的，因为拒绝管辖意味着腐败行为并未受到指责，更加不利于对抗全球性的腐败问题。可以说是仲裁庭采取的一种规避策略。

（四）仲裁庭对腐败问题裁决的缺陷及弥补

1、国家责任原理的适用

在World Duty Free案中，仲裁庭指出由于投资者是通过贿赂与政府签订合同，因而外国投资者无法就因征收造成的损失获得补偿。但是实际上该案的案情是肯尼亚总统办公室的一名员工明确向当时World Duty Free所有人Mr.Ali表示若其给总统进行捐赠（Personal donation），其项目才会获得支持，也就是说是肯尼亚总统进行了索贿行为。

笔者认为，该案仲裁庭在裁决中适用的国家责任原理可以为腐败案件的裁决提供一定借鉴。将国际责任原理适用于涉及腐败的投资争端的裁决，有利于缓解仲裁庭裁决被质疑裁决不公的情况。

2、更多的依靠东道国刑事程序及反腐败机构

笔者认为在可以参考东道国诉讼程序及反腐败机构调查所得的证据时应当将其纳入考量范围，因为其在调查腐败问题方面具有优势，可以很好的弥补涉及腐败的投资争端裁决中面临的举证困难的问题。

四、中亚国家新型投资壁垒给我国的启示

（一）对管辖权构成要件中国可采对策

1、对“投资者”进一步限定——纳入“实质性经济联系”

我国可能会遇到KT Asia案同样的情况，即若我国公民去哈萨克斯坦成立一家空壳公司亦可以条约规定利用该投资协定申请仲裁。前文中的仲裁庭的裁决路径表明在无特殊规定情况下，不会将法人背后控制着的国际纳入考量，这就为投资者滥用国际仲裁程序留下余地。因而应当在“投资者”定义中进一步规定“与另一缔约国有实质性经济联系”。

2、对“投资”进一步限定——纳入“东道国发展要求”

仲裁庭在没有具体条约规定“东道国发展要求”的案件裁决时常常得出截然相反的结论，仲裁庭常因该标准的具体内涵难以界定为由拒绝将其纳入认定适格“投资”的标准。笔者认为，“东道国发展要求”对于我国现阶段的国际投资项目准入及维护我国国内市场稳定有着重要意义，应当在“投资”定义中加以明确。但是应当注意的是“东道国发展要求”不应被限于对东道国经济发展有贡献，而应当多维度考虑。

（二）利益拒绝条款的精确化及实践中的对策

1、明确规定利益拒绝条款的实质要件

    （1）“拥有或控制”要件的细化

投资者的“拥有或控制”问题一直是由仲裁庭进行自由裁量去认定的，而ICSID仲裁庭对于该问题的分析通常偏向于投资者，对于“拥有或控制”认定的标准并不高。因而，我国可以尝试在利益拒绝条款设置过程中对该问题进行进一步的阐明，进而缩小仲裁庭自由裁量的空间。

投资者的“拥有或控制”问题与投资者的国籍问题有紧密联系，而对于国籍的认定长期以来国际投资法通常采用成立地或登记地标准。例如在ECT中的投资者是指“根据缔约国的法律而设立的公司或其他组织。笔者认为，为了真正有效的将由非缔约方公民拥有或控制的法律实体排除在条约保护框架下，应当在BIT中明确指出需要去调查投资者的实际所有人或控制人。

    （2）“实质性经济联系” 要件的细化

可以在设置利益拒绝条款对相关认定标准进行更加具体、更加便于操作的规定。不仅要对投资者办公地点、纳税证明、银行账户及员工数目等基本问题进行考察，还应当对投资者董事会、公司经营行为以及收益情况等投资者实质性活动提出要求。

2、明确规定利益拒绝条款的程序要求

    （1）利益拒绝条款溯及力及行使时间的明确化

为了达到平衡投资者与东道国利益这一目的，笔者认为，Liman & NCL v. Kazhksta案中仲裁庭提出的有新的事实出现或情况变更时即便在仲裁开始后也可以援用利益拒绝条款是可取的，即利益拒绝条款设定时可以不具有溯及力，但是应当规定若东道国是在争端提起后才获取相关证据则可以援用利益拒绝条款。

    （2）利益拒绝条款举证责任的明确化

利益拒绝条款设置的目的是给东道国一定权利在必要的时候拒绝给予不应受保护的投资者相关利益，既然是一种权利那么不应当给东道国施加过多的义务。

3、仲裁实践中的对策及投资者应当注意的问题

投资者在提出抗辩前应当对争议的条款的文本进行分析，因为仲裁庭目前还是基本遵循条约法基本原则对文本进行善意的字面含义的解释。首先，若东道国在仲裁开始后才援用利益拒绝条款，那么只要条文中未明确规定援用时间且未进行提前通知，投资者便可提出抗辩。

（三）对跨国腐败问题中国可采对策

1、承认腐败问题的可仲裁性

首先，在我国由资本输入型国家转变为资本输出型国家的时代背景下，这对于保护我国投资者在海外投资过程中，免受腐败问题的困扰可以说是一种有利信号，意味着我国投资者可以利用国际投资仲裁庭去抵制在海外投资过程中受到的腐败风险。

其次，不同意腐败问题可仲裁性通常基于保护国内公共政策为由，事实上可以通过在BIT当中纳入符合东道国法律条款即可达到有效保护国内公共政策的目的。

最后，如前文所述，虽然国际仲裁庭在裁决腐败问题方面存在着因其自身权限问题而导致的种种缺陷，但是并不是没有弥补的可能性。

2、投资者可利用国际仲裁庭抵制中亚国家腐败风险

首先，尽可能保存有关证据，最好是可以达到“清楚且有说服力”（clear and convincing）的证明标准。在EDF（Services）v. Romania案中，EDF便是对罗马尼亚政府的索贿行为提出指控，仲裁庭认为应当达到“清楚且有说服力”的证明标准。

其次，投资者面临东道国索贿时，可以先向东道国国内的刑事侦查部门或反腐败机构提出指控。即便东道国国内的相关部门不对相关指控进行调查，这一步也可为投资者在后续的国际仲裁庭获得有利裁决奠定基础。投资者可以在仲裁庭中反映其已经提出指控的事实，仲裁庭会将相关事实尤其是东道国不作为的行为纳入考量。此外，投资者还可要求仲裁庭命令东道国相关部门公开调查文件及证据，从而解决投资者无法获得充足证据的困境。

最后，应当注意提出东道国索贿指控的时间。若在证据充足的情况下，应当尽早提出，在仲裁庭中掌握主动权。但是应当认识到，不可在无足够证据时盲目提出腐败主张，如前文所述该种行为影响仲裁的公正性，进而有可能被仲裁庭认定为滥用仲裁程序的行为。

雇主责任研究

娜迪拉·阿不力米提

摘要：依据《人身损害赔偿解释》的内容，雇员在完成雇佣任务时，由于其主观上的故意或重大过失给他人带来损害时，必须与雇主承担连带责任；后《侵权责任法》第35条前段在个人劳务用人责任问题上用雇主的直接责任替代了原先的连带责任。理论上来讲，此后针对雇主责任案件应当适用《侵权责任法》第35条前段的规定，但司法实践中仍然有不少继续适用先前的司法解释裁判案件的情形。这与全国人大常委会未及时清理司法解释有着直接关联，此外也与司法实践中过度依赖司法解释而忽视法律自身价值的习惯以及审判人员观念保守、司法理念更新不及时有关。要解决雇员侵权责任审判实务中法律适用混乱的问题，需要改变实践中的做法，统一严格按照《侵权责任法》的规定审理相关案件，让雇主作为对外责任的承担者。同时，对于责任的内部分担，需要在法律中对雇主追偿权予以确认，并出台配套司法解释规定具体适用规则，让雇主追偿权的行使问题有法律依据可循。

关键词：雇主责任；连带责任；追偿权

问题的提出

案例一：被告孟某与某街道办事处之间为雇佣关系，被告孟某在履行职务时将原告撞伤，孟某负此次事故全部责任。法院认为，因孟某在此次交通事故中存在重大过失，根据最高人民法院《人身损害赔偿解释》第9条第1款的规定，应当与雇主某街道办事处共同向原告承担连带赔偿责任。

案例二：被告孙某系周某雇员，在履行雇佣事务过程中将原告撞伤，交警大队确认孙某负事故全部责任。法院根据《侵权责任法》第35条前段判令周某作为雇主就被告孙某因职务造成的损害向原告承担赔偿责任。

对比上述两篇案例，不难发现，同样是在雇佣关系下雇员在履行职务中致人损害而引起的案件，同样是在雇员负全责的情况下，同一家法院对二者做出了不同的判决：案例一中判令雇员与雇主承担连带责任，而案例二中则判令直接由雇主承担责任。

可见《侵权责任法》出台后，个别法院裁判雇佣关系下雇主责任案件时并没有统一适用法律规则，仍然存在继续适用司法解释裁判雇主责任案件的情况。

一、雇主责任的概述

（一）雇主责任的界定

1、雇主责任的概念

侵权责任法中，雇主是请他人为自己从事某种工作而换取经济利益的一方，为雇主从事雇佣活动从而获得报酬的人则被叫做雇员。广义上来讲，雇主责任通常可以用来指代下面两种情况：一种是雇主替代雇员承担其因履职行为而产生的损害赔偿责任；二是雇主对雇员自身因履行职务而所受到伤害的赔偿责任，也即雇员因执行职务而遭受的自身损害承担由雇主承担赔偿责任。狭义的范围来讲，雇主责任单指前者，本文所要研究的是狭义的雇主责任。

2、雇主责任的特征

（1）雇主责任具有替代性

替代责任区别与其他责任承担形式的一个显著特征是，在替代责任中责任主体不一定就是行为主体，二者往往是相分离的。雇主责任中的各个主体包括：责任承担者——雇主，行为实施者——雇员，赔偿获得者——受害人。

（2）雇主与雇员的关系具有特定性

“替代责任是指基于当事人之间具有某种关系，由处于管理地位的一方当事人对处于从属地位的另一方当事人的可诉行为承担责任。”从这个概念中可以得出，正因为雇佣双方之间特定的法律关系，作为直接行为人的雇员所引起的损害结果，才让雇主作为责任人来负担了。

（二）雇主责任相近概念的比较

1、与法人自己责任的比较

虽然从最终效果上来看，法人责任与雇主责任不存在太大区别，但实际上二者在以下几方面存在着显著差异：

    第一，适用范围方面。法人自己责任是法人对自己的法定代表人之职务行为所引发的侵权结果承担责任，雇员在雇主责任中的地位是不一样的，因为双方的雇佣关系才使得雇主替代其承担责任。

第二，责任性质方面。由于法人机关都是由自然人担任的，所以在行使职务行为过程中他的人格会被法人吸收。而雇主责任中，雇主并不能吸收其工作人员的人格，对工作人员行为承担责任就是属于对他人行为承担责任的这一范畴。

第三，责任承担方面。，因为法人机关的行为就等同于法人的行为，机关的担当人不可能对外负责任，但在用人者责任，机关之外的工作人员拥有独立的人格，可能需要对被侵权人负担责任。

2、与国家赔偿责任的比较

《民法通则》第121条对国家机关和国家机关成员在履职过程中所要承当的民事责任进行了规定，《国家赔偿法》对国家赔偿中的行政赔偿责任与司法赔偿责任作出了特别规定。从范围上看，《民法通则》用的是“执行职务”的表述，既可指代公法行为，也可指代私法行为；《国家赔偿法》用的是“行使职权”，从语境上来看，行使职权是一种公法行为。但国家机关及其工作人员不涉及公权力的职务行为，即私法行为，有可能产生相应的雇主责任。

3、与义务帮工侵权责任的比较

无偿帮工责任中被帮工人责任与雇主责任相类似，二者最主要区别在于替他人完成事务的行为是否是有偿的，被帮工人与帮工人之间的义务帮工关系是不存在经济利益交换的，而雇主与被雇员之间的雇佣关系则是有偿的。

4、与定做人责任的比较

雇主责任和定做人责任的区别，首要的一点是要判断实施侵权行为的一方是雇员还是独立承揽人。如果直接行为人是雇员，则该责任由雇主来承担。如果直接行为人是独立承揽人，则不存在雇主责任，因为承揽人独立于劳动或者服务的接收方，定做人对承揽人并无支配性的命令关系，所以不负雇主责任。

二、我国雇主责任的立法沿革

（一）《民法通则》及其司法解释的规定

我国在对雇主责任的问题上有相当长一段时间没有进行任何规定的空白期。《民法通则》第43条规定了企业法人的无过错责任，第121条规定了国家机关对其职员的履职行为承担责任。但却未规定合伙、独资等企业行使以及个人雇主对其雇员的致害行为该如何承担责任。究其原因，有学者指出：“因为在公有制的基础上，不存在私人提供劳务的现象，因而《民法通则》没有规定这种侵权行为。”1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下称《民诉法意见》）第45条对雇主责任进行了程序法层面上的规定，从此，对于类似的案子，司法实践中形成这样了两种处理模式，一是按照上述司法解释的规程，将雇主作为被告来判决其承担责任，将程序法的规定当成实体法的依据；二是依照《民法通则》第121条的规定确定用人者的责任。

（二）《人身损害赔偿解释》的规定

最高人民法院2003年出台的《人身损害赔偿解释》分别规定了法人雇主的雇员致害责任和私人雇主责任。该司法解释第8条第1款规定，法人雇主的雇员在履职过程中给他人造成伤害的由法人雇主承担损害赔偿责任。第9条第1款原则上规定私人雇主的雇员在履职活动中给他人造成伤害的，由雇主承担损害赔偿责任；再加了一个例外规定就是如果雇员存在重大过错，就要负连带责任，并赋予了雇主对雇员追偿的权利。由此，我国的雇主责任制度真正建立起来。此外，《人身损害赔偿解释》对雇主责任的规定对我国法律规定的统一和谐造成了严重破坏，引发了司法实践中法律适用混乱的局面。第一，程序法方面的影响。

（三）《侵权责任法》的规定

2009年出台的《侵权责任法》在对立法、司法经验和学界观点吸收、整合、归纳之后，对雇主责任制度进行了系统化改造，该法分别规定了用人单位责任和个人劳务用人责任。《民法总则》的规定2017年出台的《中华人民共和国民法总则》（下称《民法总则》）第62条对法人的法定代表人侵权的责任承担进行了规定，该条文规定法人承担其法定代表人的职务侵害引起的民事责任，对于有过错的法定代表人，法人在承担责任之后可依照法律或章程的规定进行追偿。“《民法总则》制定之前，公司的法定代表人、管理人员或者普通员工因执行工作任务而造成他人损害都是适用《侵权责任法》第34条，《民法总则》实施之后，法定代表人的侵权行为适用《民法总则》第62条的规定，其他管理人员及普通员工执行职务致他人损害的侵权行为，依旧适用《侵权责任法》第34条。

三、司法实务中雇主责任制度的适用

（一）雇主责任法律适用存在问题的实务考察

如上文所述，雇主责任的规定中对于私人雇主的相关规定前后变化最大，下表中的数据为这12个地区适用司法解释第9条第1款和《侵权责任法》第35条前段的案件的数量对比：

图表1-我国部分地区雇主责任案件法律适用情况表

图表2-我国部分地区雇主责任案件法律适用情况图

从图表中的数据可知，这12个地区范围内均有仍然适用已被替换的司法解释相关条款裁判案件的情形，其中各地区比例存在差异，北京市、上海市、天津市等地区适用第9条的比例明显低于兰州市、南昌市、乌鲁木齐市等地。案例信息库中收录的这些案例大都是近五年的雇主责任纠纷，从调研案例中法院判决理由上来看，这些法院针对此类案件依旧根据雇员是否有重大过失来认定是不是应该承担连带责任，在能够确定雇员主观上具备重大过错的前提下（如存在无证驾驶、酒驾、施工过程中未尽到安全注意义务等情形），与雇主承担连带责任。但在雇员不存在故意、重大过失或者无法确切证明的情况下则由雇主负担责任。结合以上数据，我们基本可以确定，目前仍有个别法院遵照过时的理念解决此类纠纷。（二）雇主责任司法适用中存在问题之原因分析

1、司法解释未得到及时清理

“法律修改后，应当依据新的法律规定，及时对已有司法解释进行清理。......将司法解释清理工作常态化，形成根据法律规定、修改或者废止的新情况、新要求及时清理相关司法解释的工作机制，确保法律正确实施，更好地发挥司法解释在指导审判、检察工作中的作用。”正因如此，《监督法》第四章中规定全各级人大常委会要定期对法律法规的施展举行监督检查并提出实践中的错误和改善建议。但依据调研情况可知《侵权责任法》出台后的这七年来，不仅被替代的司法解释未被及时清理，法律实施的监督情况也并不理想。

2、实践中存在对法律自身价值的认识性缺陷

在法律的缺位、原则性内容过多、实践中可操作性不高的现实困境下，最高人民法院发布的规范性司法解释应运而生，在填补法律空白、减少法律理解歧义、统一裁判标准等方面发挥了重要作用，使得司法解释成为法官审理和裁判案件最基本的依据。但当前审判实践中出现了司法解释过于活跃，法律反而被束之高阁的尴尬现状，本文所讨论的《侵权责任法》的相关内容在个别法院被架空的情况正是这一怪象的典型体现。立法者在制定一部法律时对其中每一个法条的制定都有其明确的目的性和价值取向，并且在反复推敲和论证的过程中不断修改完善最终予以公布实施。

3、审判人员观念保守、司法理念更新不及时

很多法院对同一类型的纠纷解决方案已经形成了统一的裁判文书模版，文书模版是否制作和适用得当十分重要，那些延用司法解释相关内容的法院，其模版在法律出台后也根本未变，仍然在解决雇主责任纠纷中继续使用。造成这一现象的原因，一方面是法院案流多、工作量大使得法官长期处于严重高负荷工作状态，而使其不得不简化某些步骤，将审理、裁判案件变成套用公式解题数学题的过程。另一方面，审判人员专业水平不高、怠于钻研业务、观念保守、司法理念更新不及时也是关键原因。毕竟法官职业是一个要求不断学习、与时俱进的职业。

四、雇主责任的比较法经验借鉴

（一）雇主责任的比较法经验

1、英、美侵权法

（1）雇主责任的外部承担

在英、美侵权法上的雇主责任，台湾学者将其译为“代负责任”。该责任是一种无过错责任，这就意味着即使雇主自身没有任何过错，也要对其雇员因职务行为引发的后果承担责任。

（2）雇主责任的内部分担

英、美法中的“代负责任”是数人应就统一损害负连带赔偿责任的情形之一，因此在内部责任上雇主与雇员承担连带责任。“依普通法原则，被害人得任意向负连带责任中的任何人请求赔偿，而在连带侵权责任人之间并不发生求偿关系。”

3、法国民法

（1）雇主责任的外部承担

《法国民法典》采取的是无过错责任模式，在相关条文中并未规定任何关于雇主免责事由的内容。

（2）雇主责任的内部分担

在法国民法的传统理念中，担保理论是雇主责任的基础。基于该理论，雇主是作为雇员赔偿能力不足的一种担保，雇主与雇员作为共同的义务主体而承担连带责任，受害人具有选择其中任何一人或同时向二者提出赔偿请求的权利。

4、德国民法

（1）雇主责任的外部承担

德国民法典在对雇主责任进行规定时，最终采取了以雇主的过失为基础的过错推定原则。

（2）雇主责任的内部分担

德国民法典在对雇主责任进行规定的条文中没有体现出雇主与雇员对责任将如何进行分担，这个问题是在有关多数人责任的条文中予以规定的。将德国民法典第831条（规定雇主责任的条文）与840条第2款相结合后可以得出，当雇员存在过失的时候，需要与其雇主共同承担连带责任，并且有过失的雇员要对雇主进行全额赔偿。德国民法的这一规定反映出“加害人的直接过失比雇主在监管上的过失更有可归责之处”的思想。这一观念如今已经站不住脚，因此实践中法官也会严格限制雇主的追偿权，同时立法上也有将雇主的全额追偿权予以废除的倾向。

5、日本民法

（1）雇主责任的外部承担

日本民法在相关立法模式上对德国民法多有借鉴，因此雇主责任的内容与德国民法典的规定有较大的类似之处，雇主责任的规则原则上也采取了过错推定原则。

（2）雇主责任的内部分担

对于雇主的追偿权，虽然德国与日本法上均有规定，但基于二者理论内涵上存在差异：德国民法是将共同侵权中的连带责任扩张到了雇主责任中，由此而产生了雇主的追偿权；而日本民法的追偿权是基于雇主责任的特别规定，并不是产生于共同侵权中连带责任在雇主责任领域中的扩张

6、我国台湾地区“民法”

（1）雇主责任的外部承担

根据台湾“民法”的规定，雇主责任分成两部分内容，即为过错推定责任与衡平责任。既采用了英美法中雇主责任以雇员自身侵权责任之成立的条件，又接受了德国法的过错推定原则，与日本的规定相似。但对受到伤害的第三方的维护较为不利，因其不仅要证实雇员的错误，且即便雇员满足侵权责任的条件，雇主仍有可能免于负责。

（2）雇主责任的内部分担

台湾“民法”借鉴德国的相关立法，在雇主责任中也增加了连带责任。通说认为，雇员需具备故意或过失的侵权责任要件，才能使法律规定中的连带责任成立。

（二）对我国立法选择的启示

1、雇主责任无过错原则的合理性

（1）报偿理论

通过雇员从事的职务行为，雇主达到了扩展自身业务、增加营业利润的目的；与此同时，我们不能否认雇员的职务行为本身蕴含着这样或那样的风险。既然雇主坐享了社会分工带来的好处，作为利益的获得者也不能排除其引发的风险，相应责任也应当由雇主来负担，这也契合权利义务相一致原理。

（2）控制力理论

无论是雇员的选任还是工作任务的指派，亦或是完成工作过程中的管理，雇主都有相当程度的控制力，雇主在雇佣关系中所享有的决定性地位，自然也会带来相应的使命。雇主有义务通过对雇员事前的教育培训、事中的管理监督、事后的考核评估等成本较小的预防措施，来保证雇员能够在保证安全的前提下完成工作任务。

（3）“深口袋”理论

该理论很好的解释了雇主责任存在的理由，与被雇员相比，雇主具有较为优渥的经济基础，更有利于对被害人的保护。笔者从案例中了解到这些被判令与雇主承担连带责任的雇员一般都是从事司机、建筑工人、保洁员等工作，其中不乏务工农民群体、城市低收入群体，他们的典型特点是文化程度不高、家庭人口较多、收入来源少、主要依靠劳动力谋求生存资源。在巨大的生存压力之下，正如前文案例提到的一样，有时即使不具备相应的资质也会冒险接受工作机会。

2、取消连带责任的合理性

对于雇主与雇员是否承担连带责任以及追偿权如何行使的问题，各国的规定也都有各自的特色。雇主责任中的连带责任属于侵权连带责任中的一种，“在现代侵权行为法中，规定侵权连带责任有两种体例：第一种是将侵权连带责任仅仅规定为共同侵权行为的后果，只有共同侵权行为人才承担侵权连带责任。第二种是德国的体例，共同侵权行为、雇主责任和法定代理人责任适用侵权连带责任” 。我国民法选择的是第一种体例，对连带责任的规定进行了一定的限制。具体到雇主责任上来说，替代责任对受害人求偿权的保护方面是能够起到很好的作用的，雇主的经济实力和损害分担的途径，能够保证对受害人的损失进行弥补。

五、雇主责任的内部分担机制——追偿权制度

（一）雇主追偿权存在的理论与实践基础

1、雇主追偿权的理论基础探析

结合民法的相关原则来看，雇主追偿权是平等原则、责任自负原则、意思自治原则在雇主责任的内部分配上的重要体现。具体来说：首先，根据平等原则，雇佣关系下，虽然一般来说雇主与雇员的对比之下，前者实力较强，属于强势的一方。。其次，责任自负原则属于侵权法的基本原则，违反法律规定的民事主体理应受到追究并就自己造成的法律后果担责。雇主责任在外部责任负担上属于例外，这是为了公共政策的考量。既然雇员了解工作内容与可能包含的风险而仍然继续选择担任该工作，那么因其职务上的故意或重大过失而产生的后果，就必须由其承担。

2、雇主追偿权的实践基础探析

雇主追偿权实践基础主要反映在以下三方面：第一，调整雇佣关系内部的权利义务。在雇佣关系中，雇员除了通过自己的劳动给雇主带来经济利益之外，对其本身而言，最终是为了用自己的劳动换取报酬。在这样一个权利义务对等的民事关系中，将所有的责任全部推给雇主承担是有违公平的。第二，雇主追偿权的存在可以从另一个侧面对雇员勤勉履行职责起到有效的督促作用，可以防止雇员借职务行为实现自己的不法目的。第三，追偿权制度的存在对司法效率的提升以及维权成本的控制有着重要作用。

（二）法律未规定雇主追偿权的原因

追偿权的滥用将会增加被使用人负担，与损害分散的经济原则不符，不利于劳资双方关系的和谐发展，故而现在大部分国家和地区的趋势是限定或去除雇主对雇员的追偿权，《侵权责任法》对这一问题的沉默态度，是否代表着对追偿权的否定呢？如果雇员确实因重大过错造成他人损害，难道就不可以追偿吗？“在什么情况下可以追偿，情况比较复杂。根据不同行业、不同工种和不同劳动安全条件，其追偿条件应有所不同。哪些因过错、哪些因故意或者重大过失可以追偿，本法难以作出一般规定。用人单位与其工作人员之间以及因个人劳务对追偿问题发生争议的，宜由人民法院在审判实践中根据具体情况处理。”其次，我国一些法律对特定类型的雇主责任中对雇主的追偿权有具体内容，比如《国家赔偿法》第16条第1款、第31条第1款以及《律师法》第54条、《公证法》第43条等。此外，《民法总则》中对法人侵权责任的承担上，允许对有过错的法定代表人依据法律或章程进行追偿。《侵权责任法》中的雇主责任作为该特定雇佣关系的上位概念，也应当在法律规定中对雇主责任予以确认，以达到整个法律系统的和谐统一。因此，对雇主追偿权的确认，确定雇主在何种前提下拥有追偿权，是一个需要在立法上予以确认的问题。而雇主追偿权该如何具体操作则是一个司法问题，需要在《侵权责任法》的配套司法解释中予以具体规定。这样才能在司法实务中对这类案件的处理有一系列明确具体的法律依据，才不会出现同案不同判的乱象。

（三）雇主追偿权的成立

1、主观上的重大过错

雇员在对第三人带来伤害时，是否具备过错以及过错程度是决定雇主能否行使追偿权的关键，也决定着追偿权可以在什么范围内得以实现。雇员一旦产生了故意的心理状态，那么其在主观上已经不受雇主意志的控制了，所以雇员从事的工作原本所含有的风险并不能成为雇员引发侵权后果的理由。此时，雇员的行为已经脱离了雇主意志追求的雇佣关系所要达到的效果，因此雇员的行为所造成的后果需要尤其自己承担，雇主在对外承担了责任之后，必然有权对雇员追偿。

2、雇主已负担赔偿责任且损失得不到其他补偿

雇主向第三人完全履行雇主责任是其向雇员追偿的根本前提。雇主之所以能够向雇员追偿，原因在于，雇主因雇员的行为承担责任之后导致自身利益的损失，而该损失正是因雇员在履职过程中的故意或重大过失所致。雇主追偿权的目的是为了填补其损失，其次是惩戒具有重大过错的雇员，而不是因此获得经济利益，雇主在承担了侵权赔偿责任之后如果已经通过其他渠道弥补了损失，就不能再向雇员追偿，否则会有悖于侵权法的基本原则。

六、雇主责任内部分担机制的完善建议

（一）双方存在合法有效的约定

雇主的追偿权实质上是一种债权请求权，因此“这是雇佣合同和合同法所规定和解决的问题，侵权法无须对此做出强行性的规定，或只需原则性地规定雇主的追偿权依照雇佣合同的约定或合同法的有关规定行使即可。”该约定必须是合法有效的，该约定必须符合民法的基本原则同时不得违背法律的各项强制性规定。因此，并不是双方之间有约定就一定会按照该约定进行追偿。雇主不得滥用其支配地位，强迫雇员与其签订不公正的追偿约定，将最终的风险全部转嫁给雇员。

如果双方作出的约定是合法有效的，那么雇主负担了赔负责任后，其对雇员的追偿就应该按照该约定进行。考虑到双方的地位和经济条件，应当依据公平公正的原则对雇员的利益进行额外的保护和照顾，要对雇主的追偿权进行限定，一般情况下不可以约定向雇员进行全部追偿。如果约定了全部追偿，法官在裁判时需要根据主客观情况进行调整。

（二）双方约定无效或不存在约定

1、双方的过错程度

雇员的过错程度从故意和重大过失两个方面考量。如果雇员明知构成违约或侵权行为之事实并有意使其发生，或预见其发生的可能并容忍其发生，则属故意为之。这时雇员承担的责任就相应更大，甚至可以允许雇主追偿全部损失。重大过失的恶意程度稍低于故意，因此这种情形下可以适当少补偿。雇主的过错方面，鉴于其在雇佣关系中处于支配性地位，应当承担更多的注意义务，所以对雇主的过错程度要求应当比雇员的更严。

2、雇佣关系双方的经济实力

（1）雇主与雇员相比较

通常情形下，双方当中，雇主比起雇员拥有更高的经济水平，相应地对损害赔偿的承受能力也更强，因此在对经济能力上位于弱势的雇员要给予倾斜照顾。雇主行使追偿权时需要注意雇员的生存权这一底线，以实现社会稳定和人道主义关怀。相比于补偿雇主的损失，雇员生存权显然更加重要，这样才能保证劳资关系的和谐发展，更有利于社会秩序的稳定。

（2）不同收入的雇员相比较

收入水平越高代表其中包含的风险承担部分越高，所应承担的风险也应当越高。收入高的雇员，比如企业的高管等，雇主追偿时的数额要较高，因此追偿的数额要随着不同职务上雇主收入的情况进行变化，职位越靠底层、收入越低，赔偿数额就要相应越低；对于那些作为家庭唯一劳动力或者具有较多赡养、抚养人的雇员，其被追偿的数额应当很低，甚至不予追偿。

（3）不同用人主体相比较

《侵权责任法》区分了两种用人主体，“按照立法者的解释，应当区分单位用工和个人用工，因为在个人用工中，用工者一方的经济实力有限，所以，其对外承担责任之后，有权向有过错的提供劳务一方进行追偿。”

3、雇员从事的具体雇佣活动

依据雇员所从事的具体雇佣活动的不同，所要面临的风险、所需要的专业技能、所处的工作条件都会各不相同，因此雇主的追偿权数额的认定应当依据雇员的任务来给出答案。因此要重点考察这些方面的因素：①职务上的风险。②工作条件。③雇员的专业度。综上所述，在社会分工纷繁复杂的今天，我们无法对雇主的追偿权确立一个固定标准。现实生活中往往需要将不同工种的差别、雇佣关系双方的具体情况、过错程度等方面进行综合分析，才能得出较为公正合理的结论。

结语

《侵权责任法》取代了《人身损害赔偿解释》所确立的雇主责任的规则，在新的立法政策与价值选择下，个别法院中雇员在故意或重大过失的条件下与雇主承担连带责任的处理方式已经不再被法律所支持。笔者建议：

第一，全国人大常务委员会对已被废除或与现行法律相冲突的司法解释的清理应当成为常态化工作。以防止在司法实务中引发法律适用的混乱。

第二，在司法实践中，审判人员应当重视法律的作用，不能过度依赖司法解释。尤其是在法律有明文内容的条件下，不得再援引与其有冲突的解释。

第三，各地法官在处理此类问题时，应注意法律的实施导致司法理念上的更新和最新定位，不仅得考虑个案正义，更得考虑个案对整个社会效果的影响。

第四，在确认《侵权责任法》的雇主责任制度的基础上，尽快编写配套司法解释。

“中国崛起、丝绸之路经济带与国际法律框架”报告会

   2018年6月26日下午，由新疆稳定与地区经济发展法制保障研究基地、新疆大学法学院、新疆法学会国际法研究会联合主办的“中国崛起、丝绸之路经济带与国际法律框架”报告会在新疆大学科技楼627举行。本次报告会邀请到厦门大学法学院著名国际法学者蔡从燕教授、于飞教授和陈辉萍教授，新疆大学法学院秦鹏教授、王林彬教授、肖建飞教授、王晓峰副教授、援疆挂职的李哲副院长和杨静博士、李贝贝老师出席了本次报告会。报告会开始之前，举行了赠书仪式，厦门大学的教授赠与我基地相关法律著作。

随后，蔡从燕教授为大家作了《中国崛起、上海合作组织与国际法律框架》专题讲座。

讲座分为三个部分：

一、中国崛起与国际组织政策的发展

（一）国际组织与大国

为何国际组织重要，可以从多方面考察，蔡从燕教授主要是从大国的角度进行考察。1、从其作用来看，国际组织的数量自不断的增加，并且其职能由于自我行政系统解释发生扩张，国际治理能力增强。传统国际法关注战争、化界等与国内无关的事项，如今的国际组织开始介入国内的行政部门等如何行为等问题，这意味着对治理结构、宪政结构产生影响，对国内治理产生影响。2、国际组织组织意味着共同体，被排除在共同体之外是很危险的，在国内社会国家即是共同体。不同的是，国际社会中并无巨大共同体发挥强制功能，。国际组织成立后是否坚持国家主权平等？如联合国中规定了主权平等，但也规定了不平等如常任理事国。这其中起决定作用的就是大国，不仅有法律上的特权更是有事实层面的特权。因此国际组织对大国非常重要。

（二）中国国际组织联系与发展

中国国际组织政策分为三类：1、旁观者。如77国集团，其都是发展中国家，中国不加入其中但是保持发展是有益处的。又如东盟，其未加入对中国发展威胁很大。而国际刑事法院的是否加入对中国影响不大。2、参与者的是联合国、世界贸易组织和国际货币基金组织与世界银行3、发起者——上海合作组织和亚投行。总的来说，中国国家组织政策变化与中国崛起密切相关。

（三）国际组织与中国在国际法律秩序中的角色转换

1、中国在国际法律秩序中的传统角色——规则接受者与规则遵守者，近代以来中国不断的证明自己是遵守规则的。2、国际组织与中国在国际法律秩序中的新角色——规则创设者与倡导者，寻求志同道合者。国际组织在国际造法中作用很大，中国要做国际组织的发起。

二、上海合作组织的法律构造

蔡从燕教授针对具体的条款对上海做组织从以下几个方面进行了分析：（一）上海合作组织的发展过程：1996年，上海五国（中国、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、俄罗斯、塔吉克斯坦）；1997年，上海六国（乌兹别克斯坦）；2002年，上海合作组织宪章；2003年，上海合作组织成立；2017年，印度、巴基斯坦加入，（二）上海合作组织的性质，上海合作组织是安全组织，最早是为解决边界问题，之后加入反恐等。它又是综合组织，其最重要的是经济发展。（三）上海合作组织的权利义务构造上，其宪章不能看出明显的权利义务。（四）上海合作组织的权利义务履行，中国没有义务履行强制义务；（五）上海合作组织的决策规则；（六）上海合作组织的机制构造。

三、上海合作组织与合作领域

上海合作组织的合作领域包括：（一）和平领域主要针对：1、反恐，但是中国对恐怖主义的定义与西方是不同的，因此对中国而言非常重要。2、网络安全。（二）而在发展领域主要有：1、上海合作组织发展银行2、“一带一路”倡议3、欧亚经济联盟

最后蔡从燕教授总结了世界历史上大国崛起的所凭依的意识形态和国际组织的经验，认为中国的崛起需要借助特定的国际组织的力量。我院研究生就亚投行和上海合作组织发展前景的对比进行提问，蔡从燕教授更看好上海合作组织的前景，他认为亚投行是中国成立的第一个具有多边意义上国际组织，而相比之下上海合作组织规模较小，如何更好的管理如此之多国家参与的国际组织是一个潜在的难题。

报告结束后，蔡老师回答了部分研究生的提问，师生间进行了有益的互动交流。

2018年6月27日上午，于飞教授以强化我国区际民商事直接取证为视角，作了《我国的区际民商事司法协助问题》的专题讲座。

讲座的第一部分分析了不同区际司法协助模式。主要包括以美国为例的宪法主导模式，以苏联为例的纲要统一立法模式，以英、澳为例的统一立法模式和以加拿大为例的法域自主立法模式。结合分析了我国区域立法模式的选择，在香港回归前，许多学者对中国未来区际法院判决的认可与执行提出了许多主张，认为类似美国的模式不可取，苏联与英国的也不行，因为从民商事角度看每个法域是平等的。而“安排模式”较为可取，即内地与香港、澳门分别签订有关安排，之后内地由最高人民法院通过司法解释予以公布，港澳则将安排具体转化为本地法律予以实施。而两岸民事司法协助的现实可称为“单向分别立法结合双向模式”，“单向分别立法”在大陆表现为最高人民法院系列司法解释。在台湾，指《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第7、8、74条的规定；“双向协议”指两岸“两会”《司法互助协议》。目前的疑问是“两会协议”是否需要接受程序？效力双向认定怎样落实，有何法律依据？

第二部分于飞教授介绍了我国区际民商事直接取证。域外取证方式包括直接取证和间接取证，海牙《关于从国外调取民事或商事证据的公约》在其第一条规定了基本方式——请求书取证方式，公约并规定请求应直接交给被请求国中央机关。此外，公约还规定了直接取证——领事和特派员取证。关于特派员取证制度主要是英美法系国家实施的制度，以外还有当事人或诉讼代理人取证方式。而我国由《关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托提取证据的安排》，最高院《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》等规定。但是现行区际民商事取证制度存在一些局限，程序复杂，诉讼成本高。如果受委托方法院配合不够或协助不到位，就会出现取证难问题，耗费时日且易造成案件审理的久拖不决。于飞教授认为区际民商事取证不存在主权冲突，应以法域平等为基础，要求取证方式灵活。并对区际取证中司法人员到场与特派员取证进行了厘清。

于飞教授与在场的研究生进行问答互动和短暂的休息后，陈辉萍教授以中亚为对象，带来了《中资企业赴丝绸之路经济带国家投资的准入障碍与法律对策》讲座。

首先，陈辉萍教授从宏观上分析中亚国家是一带一路经济带的主要国家，此前并不是我国的主要投资地，因此一带一路实际上会引导其投资的增加。实际上中亚国家具有良好的投资前景，具体而言：1、中亚国家的投资政策与我国具有契合性，这些国家为寻求经济发展在不断的出台修订投资法。2、我国与中亚各国具有产业互补性，中亚国家具有丰富的自然资源，需要基础设施建设，而我国在能源开采设备上具有技术优势。3、我国与中亚各国有良好的经济合作基础，例如中国与哈萨克斯坦有签订很多协议。4、中亚已呈现广阔的经济发展前景。5、我国与中亚地区存在经济合作所需的政治互信。

其次，从提醒投资者的角度看，陈辉萍教授提示机遇和风险是并存的，投资准入有一定的门槛。现在主要的投资者来自俄罗斯、荷兰、美国、法国、加拿大、瑞士等国。在世界贸易组织框架下，中国可以与其平等竞争；在《能源宪政条约》框架下，中国不是缔约国出于劣势；在双边投资条约框架下，BITs内容简单，没有准入条款，不能打开中亚市场。

第三部分，中资企业投资中亚面临东道国各种有形无形的障碍和限制。在法律上的限制有：1、对准入行业或部门的禁止，如土地方面禁止外资进入。2、对准入行业或部门的限制，如股比上的限制。3、对股权转让的限制，特别是能源方面不仅需要许可还需优先权。4、对外资新设或并购的审批制。5、对外资新设或并购的国家安全考量。6、对外资新设或并购的反垄断审查。在事实上的限制有：1、环保要求的障碍。2、劳动力许可方面的障碍。3、投资法律与政策的不稳定性。4、“资源民族主义”新政策的障碍。5、语言文化差异导致的障碍。6、腐败之风盛行的障碍。

最后，促进中资企业进入中亚的法律对策主要从国际法和国内法两个层面建议。在国际法层面，中国应当更新与中亚各国的BIT，加入《国际能源宪章条约》，考虑于各国签订FTA。

在国内法层面，鼓励中亚各国提高立法质量，增强开放，并在能力建设帮面提供帮助。

报告结束后王林彬教授与陈辉萍教授就中亚国家的法律制度进行深入探讨，并且将其近年来对哈萨克斯坦相关法制度的研究成果赠与对方，从而希望促进双方进一步的交流与合作。